Le cause di esclusione nel nuovo Codice degli appalti

a cura dell’avvocato Angelo Lucio Lacerenza.

La disciplina delle cause di esclusione dalle gare introdotta dal nuovo Codice degli appalti modifica in modo sostanziale l’analoga previsione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006.

Ad un primo gruppo appartengono le condotte penali di particolare gravità: a differenza dell’art. 38, l’art. 80 della riforma riporta un elenco di reati la cui condanna – con sentenza definitiva o decreto penale di condanna irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta – comporta l’esclusione dell’impresa. Si va dai gravi reati associativi (per delinquere, di tipo mafioso ovvero per agevolare l’attività di associazioni mafiose), ai delitti di traffico di stupefacenti o di rifiuti e di contrabbando; dai delitti commessi con finalità di terrorismo anche internazionale, ai delitti contro il patrimonio (riciclaggio, impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, autoriciclaggio), fino allo sfruttamento del lavoro minorile ed alle frodi comunitarie. Per assicurare una stretta al malaffare viene, infine, dato puntuale rilievo ai delitti contro la P.A. (concussione, corruzione, induzione indebita a dare o promettere denaro, istigazione alla corruzione, peculato, traffico di influenze illecite e corruzione tra privati). Sono ovviamente esclusi dalle gare i soggetti che incorrono nei divieti antimafia o per i quali opera una interdittiva in ragione di tentativi di infiltrazione mafiosa.

Sotto il profilo soggettivo, se restano immutati rispetto all’art. 38 i soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni di moralità per le imprese individuali (titolare o direttore tecnico), le società in nome collettivo (soci o direttore tecnico) e le società in accomandita semplice (soci accomandatari o direttore tecnico), le novità riguardano tutte le altre categorie di società ed i consorzi per i quali gli obblighi dichiarativi scattano per i membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza, per i soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, il direttore tecnico, il socio unico persona fisica ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci. Di fatto, quindi, tutti i soggetti presenti nella visura camerale dell’impresa, a partire dai consiglieri anche se privi di deleghe, ai sindaci, ai procuratori speciali. Tutti questi soggetti sono tenuti a rendere le dichiarazioni anche se cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando (salvo dimostrare, da parte dell’impresa, la completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata a carico dei medesimi); mentre gli obblighi dichiarativi non scattano se il reato sia stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione, quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna.

Un secondo gruppo di cause racchiude le ipotesi di scarsa affidabilità dell’impresa. L’esclusione opera, infatti, se la stazione appaltante possa dimostrare la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro; se l’impresa è in stato di fallimento o oggetto di una procedura di insolvenza o di liquidazione, se ha stipulato un concordato preventivo con i creditori, se ha cessato le sue attività o si trova in qualsiasi altra situazione analoga; se la partecipazione dell’impresa determina una situazione di conflitto di interessi con l’amministrazione; se vi è una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento dell’operatore nelle consultazioni preliminari alla elaborazione del bando; se l’impresa è soggetta a sanzioni interdittive che comunque comportino il divieto di contrarre con la P.A.; se l’operatore è iscritto nel casellario informatico Anac per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione.

Capitolo a parte è l’eventualità che l’amministrazione possa dimostrare che l’impresa si sia resa colpevole di gravi comportamenti tali da mettere in dubbio la sua affidabilità (a titolo esemplificativo, carenze nell’esecuzione di un precedente contratto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, il tentativo di influenzare l’andamento della gara). In detto quadro di cause di esclusione è data facoltà ad Anac di intervenire con proprie linee guida per determinare i mezzi adeguati a provare l’inaffidabilità dell’operatore e quali siano le carenze significative ai fini della esecuzione degli appalti.

Per questi due gruppi di cause di esclusione è data la possibilità all’impresa di provare di aver risarcito o di essersi impegnata a risarcire i danni e di aver adottato misure di carattere tecnico ed organizzativo tali da prevenire l’ulteriore commissione di reati o di illeciti (aspetto, quest’ultimo, che rende opportuna l’adozione di modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D.Lgs. 231/2001). In tal caso qualora l’amministrazione ritenga che le misure siano sufficienti, l’impresa non è esclusa della gara.

Un terzo gruppo di cause di esclusione riguarda la condotta dell’impresa che ha commesso violazioni gravi definitivamente accertate (cioè contenute in sentenze o atti amministrativi non più impugnabili) agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse per importo superiore a 10.000 euro o agli obblighi contributivi tali da non consentire il rilascio di regolare Durc. Recependo la giurisprudenza formatasi in questi anni, il Codice prevede che sia comunque considerato in regola l’operatore che abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, comprese multe ed interessi.

La riforma conferma, infine, il blocco dalle gare fino ad un anno a carico delle imprese che abbiano reso, con dolo o colpa grave, falsa dichiarazione o falsa documentazione in sede di gara.

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