L’omessa dichiarazione di una condanna comporta l’esclusione dalla gara

Il Consiglio di Stato, sezione quinta, nella sentenza n. 4219 del 12 ottobre 2016, ha affermato che “l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 27/7/2016 n. 3402; 29/4/2016 n. 1641; 2/12/2015, n. 5451 e 2/10/2014, n. 4932; Sez. IV, 29/2/2016, n. 834; Sez. III, 28/9/2016, n. 4019)”. Si tratta, infatti, di un’omissione non sanabile con il soccorso istruttorio.

Nel testo della sentenza viene richiamato quanto disposto dall’articolo 38 al comma 1, lett. c), ora articolo 80 del nuovo Codice degli Appalti: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (…) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18″.

Il successivo comma 2 del medesimo articolo, il quale introduce un vincolo dichiarativo ex lege che integra automaticamente eventuali carenze della disciplina di gara (Cons. Stato, A.P. 7/6/2012, n. 21), stabilisce poi: “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.

Non vale in contrario osservare che nella fattispecie il modulo su cui redigere la domanda di partecipazione predisposto dalla stazione appaltante non consentiva di rendere una dichiarazione che facesse riferimento a qualunque reato, prevedendo come unica alternativa quella tra dichiarazione positiva o negativa in ordine alla sussistenza delle sole condanne per reati gravi incidenti sulla moralità professionale.

Il disciplinare di gara, al punto 3, intitolato “Requisiti di partecipazione dei concorrenti”, dopo aver elencato le cause di non ammissione alla gara, tra cui quelle contemplate nell’art. 38, comma 1, lett. c), stabiliva espressamente: “Il concorrente indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione: non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero per le quali è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.

Quindi, da una parte la lex specialis contemplava espressamente, conformemente a quanto disposto dall’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, l’obbligo di rendere la dichiarazione per qualunque condanna penale riportata, anche se relativa a reati non incidenti sulla moralità professionale, dall’altra, il fatto che il modulo fosse articolato in modo da non consentire (o meglio non consentire agevolmente) la detta dichiarazione, non esonerava il concorrente dal dovere di provvedervi utilizzando allo scopo qualunque mezzo, anche aggiungendo, per esempio, apposita postilla al modulo di domanda. I giudici hanno dunque sentenziato che tale omissione “comporta senz’altro l’esclusione dalla gara“.

Inoltre, come più volte confermato dalla giurisprudenza, non c’è possibilità che l’omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P. 25/2/2014 n. 9; Sez. V, 25/2/2015 n. 927).

Documenti correlati: Sentenza Consiglio di Stato n. 4219 del 12 ottobre 2016