Tutti pazzi per l’accordo quadro. Che potrebbe non quadrare.

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Per qualcuno rappresenta una opzione procedimentale “flessibile” nel sistema degli appalti pubblici, in grado di minimizzare i lacci e lacciuoli che condizionano l’efficienza e l’efficacia delle procedure pubbliche di acquisto. Per qualcun altro, invece, la possibilità di far rientrare dalla finestra quella discrezionalità valutativa che i principi di trasparenza e imparzialità, cui sono ispirate le procedure pubbliche di appalto, dovrebbero mettere formalmente alla porta. In quest’ultimo caso, l’”accordo quadro” potrebbe fornire la copertura normativa per pratiche illecite.

L’accordo quadro, come previsto dall’art. 54 del D.Lgs. n. 50/2016, è tecnicamente definito come un contratto “normativo”, che predefinisce alcuni elementi essenziali di successivi futuri contratti esecutivi. Esso prevede ordinariamente l’individuazione dell’oggetto del contratto (in maniera definitiva o preliminare), il prezzo (o la sua modalità di determinazione) ma non la quantità effettiva oggetto di transazione. Questa sarà definita di volta in volta, in singoli contratti esecutivi, nel periodo temporale di validità dell’accordo (ordinariamente fino a 4 anni). La possibilità per forniture e servizi di derogare da quantità fisse di contratto, ovvero oscillanti in una rigida banda del 20% in più o in meno (quinto d’obbligo), secondo l’ordinario disposto normativo, è una delle principali ragioni che stanno decretando il successo di questo istituto negoziale di matrice comunitaria, relativamente “nuovo”, per casistica di utilizzo, pur se introdotto dal DLgs. N. 163/2006. Relativamente alle forniture di beni e servizi, infatti, sulla quantità effettiva oggetto di contratto si è sviluppato un infinito contenzioso tra cliente pubblico e fornitore, il primo trovando difficoltà – a volte intrinseche alle caratteristiche dei fabbisogni – a formulare previsioni certe dei consumi, il secondo rivendicando dati precisi di fornitura per formulare i prezzi e organizzare la produzione. In definitiva, l’accordo quadro consente di contrattualizzare beni e servizi sul modello delle convenzioni Consip, in cui sono definite quantità di fornitura massime ma non quantità impegnative minime.

L’accordo quadro può essere concluso, a seguito di procedura pubblica, con uno o con più operatori economici (come da preventiva indicazione nel bando), valutati idonei alla fornitura per requisiti soggettivi e per rispondenza dell’offerta presentata alle caratteristiche dei prodotti/servizi richiesti. Sostanzialmente, in riferimento al nostro ordinamento civilistico, l’accordo quadro con un unico fornitore potrebbe essere assimilato al contratto di somministrazione a fabbisogno effettivo.

Nel caso invece di affidamento plurimo possono essere previste due opzioni. La prima prevede la riapertura del confronto competitivo tra gli operatori economici parti dell’accordo, ad ogni manifestarsi del fabbisogno. La seconda prevede l’affidamento dei contratti applicativi dell’accordo secondo criteri predefiniti nel bando iniziale. E’ quest’ultima la modalità di individuazione del fornitore che – sottratta all’evidenza pubblica – potrebbe configurare abuso di discrezionalità, mancato rispetto dei principi di par condicio e concorrenza, illeciti affidamenti, corruzione.

Secondo il D.Lgs. n. 163/2006 “gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati mediante applicazione delle condizioni stabilite nell’accordo quadro senza nuovo confronto competitivo”. Il nuovo Codice, oltre ad avere cassato l’opzione della “rotazione” tra più aggiudicatari, ha rafforzato l’onere di motivazione, prevedendo che l’affidamento “senza riapertura del confronto competitivo” deve avvenire previa indicazione nei documenti iniziali di gara delle “condizioni oggettive per determinare quale degli operatori economici parti dell’accordo quadro effettuerà la prestazione. (……) L’individuazione dell’operatore economico parte dell’accordo quadro che effettuerà la prestazione avviene sulla base di decisione motivata in relazione alle specifiche esigenze dell’amministrazione”. I pronunciamenti giusprudenziali relativi agli affidamenti diretti di contratti applicativi sono ancora riferiti alla più generica e ora superata previsione normativa di cui al D.Lgs. n. 163/2006. Sono stati allora considerati sufficienti richiami a “specifiche esigenze clinico-terapeutiche ed organizzative segnalate dal reparto utilizzatore”. (TAR Lombardia-Brescia n. 306/2013, TAR Campania n. 1794/2014). La procedura dell’accordo quadro si è quindi rivelata l’uovo di colombo per ri-personalizzare le forniture a valle di una procedure-madre, eludendo i formalismi e lacciuoli dell’evidenza pubblica.

Un bando per sistemi dialitici così prevede: “L’Azienda Sanitaria, all’interno dell’accordo quadro tra la stessa e gli operatori economici risultati idonei, per la scelta dell’operatore economico a cui affidare il singolo contratto- trattamento terrà conto delle risultanze della procedura di gara, sotto il profilo della valutazione tecnica delle offerte presentate e, altresì, dei contenuti delle singole offerte in relazione alle esigenze specifiche del singolo paziente. In particolare, sotto detto secondo profilo, saranno valutate, ad esempio: la continuità terapeutica, le indicazioni fornite dallo specialista nefrologo prescrittore sulla base delle diverse patologie prevalenti (pazienti con complicanze diabetiche e/o cardiovascolari, pazienti con patologia dismetabolica e/o ipercatabolici e/o di grossa corporatura, ecc.), e/o il sopravvenuto mutamento delle condizioni del paziente. Qualora l’Amministrazione non ritenga di ricorrere ad uno dei suddetti criteri, potrà ordinare dal primo in graduatoria. (…..) Si precisa, altresì, che l’Amministrazione potrà ordinare, in base alle proprie specifiche esigenze, da uno, da più o da tutti i fornitori aggiudicatari/idonei.”

Si sarebbe sostanzialmente in presenza, nella fattispecie, di esclusività tecniche dissimulate, applicate di volta in volta in fase di stipula dei contratti esecutivi.

In talune procedure viene prevista una pluri-aggiudicazione per “quote” a fornitori ammessi all’accordo quadro, non associate a specifiche differenziate esigenze tecniche.

Così, in un’altra procedura per la fornitura di sistemi per dialisi è stata prevista l’aggiudicazione del 60% delle singole forniture (contratti applicativi) al vincitore della selezione, e la distribuzione del residuo 40% tra le imprese ritenute idonee in base alle esigenze rappresentate dai singoli reparti utilizzatori. Appare casuale l’individuazione preventiva delle percentuali di rispettivo affidamento, posto che solo dopo l’esito della gara si potrà appurare se il vincitore può tecnicamente coprire il 60% dei fabbisogni secondo le esigenze, e analogamente a scendere per la restante quota.

Una modalità analoga è stata adottata in un accordo quadro recentemente aggiudicato per l’approvvigionamento di farmaci. E’ stata infatti prevista la seguente distribuzione della fornitura: “ (…..) saranno aggiudicati a 3 operatori economici, in particolare: sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà primo in graduatoria per un quantitativo pari al 50% dell’importo totale della fornitura; sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà secondo in graduatoria per un quantitativo pari al 35% dell’importo totale della fornitura; sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà terzo in graduatoria per un quantitativo pari al 15% dell’importo totale della fornitura. La scelta di aggiudicazione a più operatori economici è legata alla possibilità di avere a disposizione più sistemi di somministrazione, per esigenze cliniche. (….) L’attivazione dei singoli contratti specifici avverrà direttamente mediante l’invio degli ordinativi di fornitura”. Anche in questo caso non si rinviene una relazione biunivoca tra specifiche esigenze cliniche (non meglio precisate) giustificanti l’assegnazione plurima e quantitativi di contratto assegnati ai tre vincitori.

In conclusione, dal lato della domanda l’accordo quadro “senza riapertura del confronto competitivo” può essere utilizzato per avere mano libera nelle scelte di acquisto e specularmente, dal lato dell’offerta, può non dispiacere a quegli operatori economici che contano sul marketing nella fase applicativa dell’accordo. Interessi convergenti, quindi, ma nel segno dell’opacità.

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