Abbiamo un Codice?

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

Nell’approssimarsi del primo compleanno, il nuovo Codice degli appalti è in larga parte non attuato. Degli oltre 50 provvedimenti attuativi sono stati, infatti, pubblicati solo alcuni atti, e segnatamente:

1. Linee guide ANAC n. 1/2016 sui servizi di architettura e di ingegneria

2. Linee guide ANAC n. 2/2016 sull’offerta economicamente più vantaggiosa

3. Linee guide ANAC n. 3/2016 sul responsabile del procedimento

4. Linee guide ANAC n. 4/2016 sui contratti sotto soglia

5. Linee guide ANAC n. 5/2016 sui commissari esterni di gara e l’iscrizione al relativo Albo (che, tuttavia, rinviano ad un successivo Regolamento per la disciplina degli aspetti operativi dell’Albo)

6. Linee guide ANAC n. 6/2016 sulla moralità professionale dei concorrenti

7. Linee guida ANAC n. 7/2017 per l’iscrizione nell’elenco dei soggetti che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di società in house

8. D.M. 24 maggio 2016 del Ministero dell’Ambiente sui criteri ambientali minimi (CAM) per alcuni servizi e forniture

9. D.M. 11 gennaio 2017 del Ministero dell’Ambiente sui CAM per gli arredi per interni, l’edilizia ed i prodotti tessili

10. D.M. 15 febbraio 2017 del Ministero dell’Ambiente sui CAM nelle gare per l’esecuzione di trattamenti fitosanitari

11. D.M. 17 giugno 2016 del Ministero della Giustizia sugli onorari professionali

12. D.P.C.M. 10 agosto 2016 sulla Cabina di regia

13. D.M. 10 novembre 2016, n. 248 del Ministero delle infrastrutture sulle opere superspecialistiche

14. D.M. 2 dicembre 2016 del Ministero delle infrastrutture sulla pubblicazione degli avvisi e dei bandi (che, tuttavia, rimanda ad un successivo Decreto la disciplina della pubblicazione degli avvisi e dei bandi relativi agli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500.000 e di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie)

15. D.M. 2 dicembre 2016, n. 263 del Ministero delle infrastrutture sui requisiti degli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria

16. Regolamento ANAC 5 ottobre 2016 sul rilascio dei pareri di precontenzioso

17. Regolamento ANAC 15 febbraio 2017 sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici

In altri termini, all’attuazione di appena un terzo del Codice si unisce, come sopra visto, anche il rinvio dell’attuazione contenuto in alcuni atti che avrebbero dovuto attuare taluni profili del Codice. È di tutta evidenza come il Legislatore abbia mancato l’obiettivo di dare un assetto definito alla materia, creando non poche difficoltà negli operatori economici e tra le stazioni appaltanti, a tutto vantaggio della semi-paralisi del settore e dell’aumento del contenzioso amministrativo.

Da ultimo, i profili di dubbia costituzionalità del Codice. Penso al nuovo rito c.d. “super accelerato” che impone alle imprese di impugnare subito i provvedimenti di ammissione o di esclusione in esito alla valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali (art. 204, co. 1); alla non rifiutabilità dell’ufficio di responsabile del procedimento (art. 31, co. 1), in violazione dei fondamentali principi di libertà anche in considerazione del fatto che ai gravosi compiti gravanti in capo al RUP non fanno da contraltare risorse adeguate per la loro formazione e norme per la loro tutela legale; alla lesione del diritto di difesa (art. 24 Costituzione) laddove si prevede che, ai fini dell’attribuzione del rating d’impresa, si debba tener conto dell’incidenza del contenzioso (art. 83, co. 10); infine alla compressione della libertà d’impresa (art. 41 Cost.) ove il Codice prescrive la facoltà delle stazioni appaltanti di prevedere che alcuni “compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente [in caso di avvalimento] o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento” (art 89, co. 4).

Per concludere, corre obbligo menzionare la “delega-appalti” in base alla quale il Governo veniva delegato ad adottare, entro il 18 aprile 2016, un decreto legislativo di attuazione delle direttive appalti del 2014. In disparte la circostanza che il Codice sia entrato il 19 aprile 2016, e cioè un giorno dopo il termine di scadenza previsto dalla delega, rileva un dato, a sommesso parere, costituzionalmente interessante: le direttive comunitarie sono state attuate solo in parte alla data di scadenza del termine fissato dalla delega e – cosa ancor più rilevante – decorso un anno da quel termine la disciplina degli appalti, come voluta dal Legislatore comunitario, non è stata ancora completamente recepita dal Legislatore nazionale.

A costituzionalisti l’ardua sentenza. Alle imprese e alle stazioni appaltanti il salato conto di cotante incertezze.

Riproduzione riservata