Forniture e servizi infungibili: il parere definitivo del Consiglio di Stato sulle Linee guida ANAC

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Forse il dato non è nuovo agli operatori del settore, ma nel 2016 oltre il 40% delle procedure negoziate senza gara ha riguardato lavori, servizi e forniture dichiarati infungibili. E ben il 47,2% di questi è relativo al settore sanitario.

Ciò emerge dalla relazione AIR che accompagna lo schema di Linee guida predisposte dall’ANAC aventi ad oggetto le “procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

Tali Linee guida hanno vissuto un iter alquanto travagliato, iniziato ancora nella vigenza del D.Lgs. 163/2006 e sulla base di una consultazione pubblica svoltasi tra l’ottobre e il novembre 2015.

Nel settembre/ottobre 2016, un primo schema di Linee guida è stato sottoposto dall’ANAC al Consiglio di Stato, il quale, con il parere interlocutorio n. 2284 del 3 novembre 2016, ha invitato l’Autorità a rinnovare la consultazione pubblica, alla luce del nuovo quadro normativo, coinvolgendo anche l’AGCM e l’AGID, e utilizzando nella relazione AIR dati aggiornati al 2016.

L’ANAC ha così avviato una nuova fase di consultazione, predisponendo un nuovo testo di Linee guida che ha infine sottoposto al parere definitivo del Consiglio di Stato.

In tale parere (n. 1703 del 18 luglio 2017), il Consiglio di Stato sottolinea anzitutto la differenza tra il vecchio art. 57 D.Lgs. 163/2006 e il nuovo art. 63 D.Lgs. 50/2016. La nuova norma è più stringente, perché non è sufficiente invocare ragioni di natura tecnica o afferenti la tutela di diritti di proprietà intellettuale, ma occorre che sia comprovato che non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e che l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto.

Le ipotesi contemplate dalle Linee guida riguardano:
– esecutore determinato per ragioni di natura tecnica, artistica o di privative (art. 63, co. 2, lett. b);
– forniture complementari (art. 63, co. 3, lett. b);
– servizi analoghi (art. 63, co. 5).

Si tratta dei casi in cui il Codice degli appalti consente il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara.

L’obiettivo delle Linee guida – non previste dall’art. 63 e dunque aventi carattere non vincolante, come affermato dal Consiglio di Stato nel parere citato – è quello di fornire alle stazioni appaltanti e agli operatori economici indicazioni puntuali sui presupposti necessari per poter ricorrere alla procedura negoziata prevista per i casi di infungibilità e sugli strumenti per evitare il fenomeno del c.d. lock-in.

Secondo la definizione della Commissione Europea, riportata dal Consiglio di Stato, il lock-in “si verifica quando l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente”.

Nel proprio parere, il Consiglio di Stato apprezza il maggior dettaglio con cui l’ANAC ha illustrato alcuni punti fondamentali rispetto alla precedente versione delle Linee guida.

In primo luogo, si pone particolare attenzione alla motivazione della decisione di effettuare un affidamento diretto per ragioni di infungibilità. La stazione appaltante è cioè onerata di verificare rigorosamente la sussistenza dei presupposti di una reale infungibilità del prodotto o del servizio che intenda acquistare e deve darne conto puntualmente nella motivazione.

In secondo luogo, un ruolo rilevante lo assumono la programmazione e la progettazione dell’acquisto di beni e servizi, perché, grazie a un’attenta programmazione dei propri fabbisogni, la stazione appaltante sarà in grado di prevenire anche i rischi di infungibilità, legati per esempio a materiali di consumo, pezzi di ricambio, manutenzione, facilità di sostituire il fornitore.

Un altro strumento importante per la conoscenza del mercato e dell’esistenza di più operatori economici potenzialmente interessati sono le consultazioni preliminari di mercato, su cui l’ANAC pone particolare attenzione, invitando le stazioni appaltanti ad aggiornare periodicamente le consultazioni, in maniera tale da avere informazioni sempre attuali.

Infine, apprezzati dal Consiglio di Stato sono gli sforzi fatti dall’ANAC di individuare possibili rimedi idonei a prevenire, o quantomeno a ridurre, il rischio di lock-in, che comunque devono essere valutati “caso per caso”.

Come nel caso di altre linee guida, è condivisibile l’auspicio del Consiglio di Stato affinché l’ANAC operi un monitoraggio sull’osservanza di tali indicazioni da parte delle stazioni appaltanti, dal momento che una seria verifica dell’impatto della regolazione è spesso assai più efficace di regole e previsioni che, nonostante le intenzioni, restano sulla carta.

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