Omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, la parola alla Corte di giustizia dell’Ue

Il Tar Basilicata, sez. I, con l’ordinanza n. 525 del 25 luglio 2017, ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione Europea il giudizio in merito all’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale.

Il quesito interpretativo posto dai giudici all’organismo europeo è il seguente: “Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lg.vo n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale”.

Il Tar ricorda in particolare che la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici n. 2014/24/UE dispone: 

all’art. 18, paragrafo 1, primo comma che “le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata”; 

all’art. 56, paragrafo 3, che “se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati a presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”.

In materia di obbligatoria indicazione separata nelle offerte dei costi aziendali per la sicurezza del lavoro e di possibilità di sanatoria successiva di tale omissione la Corte di giustizia UE si è pronunciata con decisione della sez. VI, del 10 novembre 2016, n. 140. Ad essa si è adeguata la giurisprudenza nazionale, a partire dalla sentenza del C.S., A.P. n. 19 del 27 luglio 2016. Si tratta però, in entrambi i casi, di pronunce riferite alla previgente normativa (direttiva 2004/18/CE e D.Lg.vo n. 163/2006).

I giudici evidenziano al contempo che la sopravvenuta normativa nazionale – oggi dettata dal nuovo Codice degli appalti pubblici (D.Lg.vo n. 50/2016) e precisamente dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10 (“nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”) e 83, comma 9 (che esclude la sanabilità delle carenze essenziali della domanda di partecipazione “afferenti all’offerta tecnica e all’offerta economica”) – ha modificato i termini della questione, prevedendo espressamente l’obbligo di dichiarazione separata in sede di offerta economica dei costi aziendali per la sicurezza e vietando in tal caso il ricorso al soccorso istruttorio.

Il collegio ritiene tuttavia dubbia la conformità al diritto dell’Unione di siffatta disciplina, qualora l’offerta che non contiene l’indicazione dei costi aziendali per la sicurezza del lavoro sia stata redatta dall’impresa partecipante alla gara di appalto su modulo predisposto dalla stazione appaltante, che non prevede tale indicazione.

Si pone, in definitiva, la questione se, nella materia degli appalti pubblici, sia conforme ai richiamati principi euro-unitari l’esclusione dalla gara, senza possibilità di adempimento successivo entro un termine prefissato dalla stazione appaltante, di un’impresa che ha omesso di indicare separatamente nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendale – come ormai richiesto espressamente dalla legge – redigendo l’offerta medesima sul modulo che allo scopo è stato predisposto dalla stessa stazione appaltante, senza previsione di una separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale.

In tali circostanze, infatti, tenuto anche conto che non è in discussione il fatto che l’offerta, dal punto di vista sostanziale, rispetti i necessari costi di sicurezza, l’esclusione appare difficilmente compatibile con la tutela del legittimo affidamento, la certezza del diritto e la proporzionalità, che sono principi generali del diritto dell’Unione europea di applicazione trasversale (giurisprudenza pacifica; tra le molte, decisione sul legittimo affidamento, CGUE n. 201 del 10 settembre 2009; n. 383 del 13 marzo 2008; n. 217 del 4 ottobre 2007; sulla certezza del diritto, CGUE n. 576 dell’11 luglio 2013; n. 72 del 16 febbraio 2012; n. 158 del 18 novembre 2008; sulla proporzionalità, CGUE n. 234 del 18 luglio 2013; n. 427 del 28 febbraio 2013), che, come tali, devono trovare applicazione anche per le procedure pubbliche di affidamento di appalti il cui valore non raggiunga, come nella specie, la soglia comunitaria.

Documenti correlati: Tar Basilicata, ord. n. 525, 25 luglio 2017