In consultazione la proposta di revisione alle linee guida n. 4 dell’Anac

È in consultazione fino al 25 settembre il testo di proposta di revisione delle linee guida n. 4 da parte dell’Anac, a seguito del d.lgs. 56/2017 (cosiddetto correttivo al Codice Appalti), relative alle “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Una delle questioni-chiave riguarda la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario in caso di affidamento diretto, per le quali l’ANAC ha proposto quattro alternative:

• confermare, anche per gli affidamenti diretti, la medesima disciplina prevista per le procedure negoziate, verificando quindi il possesso da parte dell’aggiudicatario di tutti i requisiti previsti.
• prevedere la facoltà della stazione appaltante di non effettuare il controllo dei requisiti di ordine generale e speciale in determinati casi, ad esempio per gli affidamenti di importo inferiore a determinate soglie e/o per gli acquisti sul mercato elettronico, considerando in quest’ultimo caso che controlli, seppure a campione, sono stati effettuati per l’ammissione e la permanenza nello stesso
• in alternativa al punto precedente, limitare le verifiche della stazione appaltante al controllo dell’assenza di annotazioni a carico dell’aggiudicatario nel casellario informatico dell’Autorità;
• prevedere un minor numero di controlli sull’aggiudicatario, limitandosi, ad esempio, a quelli considerati obbligatori dalla direttiva 2014/24/UE (assenza di condanne penali e di irregolarità fiscali e contributive).

Nel caso di esigenza impellente di assicurare la tempestiva esecuzione del contratto, non compatibile con i tempi ordinari, si potrebbe ipotizzare che la stazione appaltante chieda all’operatore economico selezionato di dichiarare il possesso dei requisiti mediante autocertificazione, resa in conformità delle previsioni di cui al testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

Nuove regole anche per le rotazioni degli inviti e degli affidamenti, la cui disciplina, ai sensi dell’art. 36, comma 7, del Codice dei contratti pubblici è affidata alle linee guida di ANAC. Al riguardo, si devono considerare i seguenti vincoli:

a) escludere dalla possibilità di partecipare ad una procedura negoziata o, al limite, ad un affidamento diretto il precedente affidatario potrebbe essere controproducente per la stazione appaltante, che potrebbe vedersi privata della possibilità di ricorrere alle prestazioni di un operatore economico che si è comportato in modo corretto ed efficiente. Inoltre, l’operatore economico, poiché sa che non potrà essere riconfermato, avrà minori incentivi a un comportamento corretto. D’altra parte, il consolidarsi di rapporti tra stazione appaltante e singoli operatori economici aumenta il rischio di rendite di posizione, corruzione o favoritismi;

b) considerazioni analoghe valgono per la rotazione degli inviti. L’esclusione da successivi inviti o dalla possibilità di un affidamento diretto di un soggetto non aggiudicatario di una precedente gara alla quale, tuttavia, ha partecipato, rischia di penalizzare fortemente le imprese. Gli operatori economici, sapendo di giocare l’unica chance (almeno per un certo periodo di tempo) di potersi aggiudicare un contratto con una determinata stazione appaltante, saranno indotti a formulare offerte molto competitive, con il rischio di non poter assicurare in fase di esecuzione contrattuale quanto offerto in sede di gara (offerte anomale). Sotto un diverso profilo, la mancata considerazione delle imprese già invitate alle gare precedenti per successivi inviti potrebbe, specie nel caso di elenchi non molto lunghi, rendere prevedibile il nominativo degli operatori economici da invitare nelle successive procedure, con rischi per la concorrenza in gara. D’altra parte, consentire di invitare nuovamente soggetti che hanno già avuto chance di partecipare a gare, potrebbe impedire la partecipazione di altri operatori economici, contraddicendo la ratio della norma che vuole la rotazione degli inviti e degli affidamenti;

c) sotto un diverso profilo, occorre valutare di come tener conto del valore degli affidamenti nell’attuazione del principio di rotazione. I contratti sotto soglia comunitaria, via via affidati da una determinata stazione appaltante, possono essere di importo molto differente tra loro, passando da contratti di modico valore a contratti che raggiungono il valore limite della soglia. L’operatore economico che è invitato a partecipare alla procedura per l’affidamento di un contratto di modico valore potrebbe, quindi, vedersi pregiudicata la possibilità di essere invitato a presentare offerta per l’aggiudicazione di un contratto di ben più considerevole importo, laddove il precedente invito impedisca inviti per le gare successive. Il riconoscimento di pari opportunità, sotteso al principio di rotazione, dovrebbe presupporre parità di valore della chance concessa.

Vengono quindi ipotizzate le seguenti soluzioni:

• suddividere l’elenco degli operatori economici, oltre che per tipologia di affidamento, anche per fasce di importo, considerando ogni sezione come elenco a sé stante. In questo caso un operatore economico invitato per un affidamento rientrante in una determinata sezione non potrà partecipare a procedure per affidamenti relativi alla medesima sezione;
• adottare il principio di rotazione secondo un principio di casualità, ovvero permettendo di selezionare nuovamente un soggetto già selezionato per un precedente affidamento (eventualmente escludendo il solo affidatario). In questo modo si elimina il rischio di moral hazard determinato dalla consapevolezza di avere un’unica chance con una determinata stazione appaltante.
• nel caso di divieto di estrarre nuovamente un soggetto già selezionato si pone il problema di quando consentire il superamento di tale divieto: man mano che si eliminano dall’elenco i soggetti già selezionati si riduce la numerosità dello stesso, rischiando di rendere prevedibile la lista dei selezionati per determinate procedure.

Documenti correlati: Revisione Anac Linee Guida n. 4, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50