Associazioni di volontariato e rispetto della clausola sociale

È consentita la partecipazione alle gare da parte di associazioni di volontariato? Le associazioni sono soggetti idonei per il rispetto della clausola sociale?

I riscontri sono forniti dalla sez. V del Tar della Campania con la sentenza n. 5815 del 11 dicembre 2017.

La risposta al primo quesito è chiaramente affermativa: “le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare per l’affidamento di pubblici servizi nei casi in cui l’attività oggetto di gara sia funzionale allo scopo associativo dell’ente e compatibile con la disciplina statutaria di esso (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 23 gennaio n.39)”.

Relativamente al secondo il Collegio sostiene che la clausola sociale “deve quindi essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente” (Cons. di St., sez. III, 5 maggio 2017 n. 2078 e 30 marzo 2016 n. 1255; T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 18 dicembre 2015 n. 1769);

Di contro, “è illegittima la clausola sociale del bando che scoraggi la partecipazione alla gara e limiti ultroneamente la platea dei partecipanti, poiché la finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto non può ledere i principi di libera concorrenza e libertà d’impresa” (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 15 marzo 2017 n. 209).

Dagli esposti principi deriva, quindi, che “nelle gare pubbliche l’impegno al rispetto delle condizioni contrattuali e retributive previste in favore del personale impiegato nell’appalto (c.d. clausola sociale) va assolto in sede di esecuzione del contratto e non in sede di partecipazione alla gara” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 luglio 2014 n. 2024), “dovendo qualificarsi la clausola sociale non come requisito di partecipazione, ma come modalità di esecuzione del servizio”, come tale da indicarsi in tempo utile affinché le imprese possano “valutare, senza alcuna lesione della “par condicio”, la convenienza dell’offerta da presentare” (Cons. di St., Ad. Plen., 6 agosto 2013 n. 19).
Tanto premesso, l’Amministrazione, nell’escludere tout court la partecipazione alla gara delle associazioni di volontariato sul presupposto dell’impossibilità di imporre loro l’osservanza della predetta clausola, ha illegittimamente trasformato una condizione di esecuzione del servizio in requisito di partecipazione, peraltro, introducendo, in violazione del principio di tassatività di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, una causa di esclusione atipica e astratta”.

Documenti correlati: TAR Campania, sez. V, sentenza n. 5815 del 11 dicembre 2017