Infungibilità nel settore sanitario: le precisazioni dell’ANAC

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Con il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 28 marzo 2018, l’Autorità ha fornito alle stazioni appaltanti alcune precisazioni e indicazioni operative sul tema dell’infungibilità negli acquisti in ambito sanitario.

Come noto, quello delle forniture e servizi ritenuti infungibili è un problema assai rilevante nel quadro complessivo degli appalti pubblici, dal momento che – stando ai dati dell’ANAC – nel 2016 oltre il 40% delle procedure negoziate senza gara ha riguardato lavori, servizi e forniture dichiarati infungibili, e di questi ben il 47,2% ha interessato il settore sanitario.

Anche in ragione di tale importanza, l’ANAC ha dedicato alle “procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili” (disciplinate all’art. 63 del Codice) le Linee guida n. 8, sia pur non aventi carattere vincolante. In tale strumento di regolazione flessibile, l’ANAC ha inteso fornire alle stazioni appaltanti e agli operatori economici indicazioni puntuali sui presupposti necessari per poter ricorrere alla procedura negoziata prevista per i casi di infungibilità e sugli strumenti per evitare il fenomeno del c.d. lock-in, che si verifica quando l’amministrazione non può cambiare con facilità il fornitore alla scadenza del periodo contrattuale.

Poiché la necessità di evitare il c.d. lock-in non è di esclusiva pertinenza dell’ambito delle tecnologie informatiche, ma investe anche gli acquisti nel settore sanitario, all’Autorità sono giunte numerose segnalazioni “motivate dall’esigenza di operare nel rispetto dei principi di legalità e trasparenza”, aventi ad oggetto “i criteri e le modalità con cui addivenire alla compiuta valutazione di infungibilità, specie in riferimento a dispositivi somministrati ai pazienti con determinate patologie (es. farmaci oncologici e dispositivi salvavita)”.

Premettendo di aver dedicato ampio spazio agli acquisti in ambito sanitario in altri propri documenti (come il Piano Nazionale Anticorruzione 2016), l’ANAC ribadisce anzitutto che l’infungibilità legittimante il ricorso alla procedura negoziata senza bando “si configura laddove, per ragioni tecniche, di privativa industriale o di altra natura, non siano rinvenibili, sul mercato attuale, prodotti in grado di realizzare la funzione specifica attesa”, valutazione questa che rientra nella discrezionalità e responsabilità della stazione appaltante.

Venendo più direttamente al tema degli acquisti in sanità, secondo l’ANAC “occorre verificare, in primo luogo, se i dispositivi o i prodotti medicali, con potenzialità o caratteristiche equivalenti ai fini del trattamento, possano o meno essere acquisitati da più aziende farmaceutiche, attraverso quindi una procedura comparativa che renda possibile, e al contempo necessario, l’esperimento di gare pubbliche”. Se un prodotto viene ritenuto infungibile, è chiaro che ciò impedirà il ricorso a una procedura competitiva “per mancanza di alternative praticabili in concreto”.

Tale verifica trova la sua collocazione ideale nella fase di pianificazione e programmazione degli acquisti ai sensi dell’art. 21 del Codice appalti, nella quale l’amministrazione valuta il proprio fabbisogno per gli anni a venire e individua le procedure di acquisto più idonee.

Secondo l’ANAC è molto importante che “le dichiarazioni acquisite dalle strutture proponenti, ovvero da quelle comunque coinvolte nel processo acquisitivo, evidenzino non solo l’indispensabilità di quel determinato farmaco, ma l’impossibilità, allo stato, di utilizzare altri farmaci, in quanto non disponibili sul mercato, non efficaci o non funzionali alle necessità terapeutiche”.

Dunque, trasparenza, istruttoria approfondita e motivazione adeguata sono elementi fondamentali per condurre efficacemente l’attività di programmazione e la successiva fase di acquisto. In particolare, sarà importante specificare, nella determina o delibera a contrarre, “le ragioni sottese alla scelta di non competizione (es. ricerche scientifiche, acquisti di altre amministrazioni, note ministeriali, ecc.)”, valutando altresì l’opportunità di ricorrere a una preventiva consultazione del mercato ai sensi dell’art. 66 del Codice.

Si sottolinea l’importanza che le stazioni appaltanti rispettino tale procedura, seguendo gli accorgimenti e le indicazioni contenuti nelle Linee guida n. 8 e, ora, nel Comunicato del Presidente dell’ANAC citato all’inizio: quasi sempre una seria programmazione è idonea a evitare successive criticità e contestazioni sulle procedure di gara.

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