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Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.
La surreale querelle giuridica che riguarda la specificazione nell’offerta dei costi aziendali sostenuti per la sicurezza sul lavoro.
L’art. 95, comma 10 del nuovo Codice Contratti Pubblici (D. Lgs. 18/04/2016, n. 50), a differenza della normativa previgente (D. Lgs. 12/04/2006, n. 163), prevede esplicitamente l’obbligo dell’operatore economico di indicare in offerta i propri costi aziendali della sicurezza, come segue: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36 comma 2, lett. a) (cioè inferiori a 40.000 euro)(….)”.
Gli “oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” da indicare in offerta, dovrebbero essere costituiti dagli oneri della sicurezza compresi nelle spese generali e imputabili quota parte alla fornitura (spese di formazione e informazione dei lavoratori, visite mediche periodiche, eventuali dispositivi di protezione individuale “DPI” in dotazione all’azienda (caschi, calzature etc.).
L’importo indicato in offerta può essere assoggettato (come gli altri elementi dell’offerta) a verifica in sede di valutazione di congruità, qualora l’offerta risulti anormalmente bassa ai sensi dell’art. 97 del D. Lgs. 50/2016 s.m.i.
Se il lodevole obiettivo della disposizione è quello di rafforzare l’obbligo del rispetto della normativa sulla sicurezza sul lavoro, qualche dubbio sulla sua efficacia concreta sorge. Si tratta di oneri che, nel computo dei costi aziendali, possono non avere una evidenza contabile separata (ad esempio la formazione effettuata con personale interno), quindi non agevolmente confutabili, se solo il loro ammontare indicato in offerta è minimamente plausibile. Se non si ricade nella casistica nell’offerta anomala, difficilmente viene richiesta una verifica di effettività di questi oneri aziendali. Anche perché – per inciso – il controllo del rispetto delle norme sulla sicurezza sul lavoro in azienda sarebbe competenza degli ispettori del lavoro, non delle stazioni appaltanti. Esistono comunque delle formule di calcolo che presuntivamente individuano l’ordine di grandezza di un costo della sicurezza aziendale “congruo”, nelle varie casistiche.
Peraltro, “l’offerta di ogni concorrente è formulata sulla base della specificità della propria organizzazione e gli elementi di costo di ogni singola offerta devono essere valutati in relazione a quella specificità. Pertanto, l’esame dell’anomalia deve essere condotto in modo da evidenziare il carattere irrealistico dell’offerta, verificando se le voci di spesa su cui si fonda il calcolo effettuato dal concorrente siano fittizie o lontane dalla normale pratica nel settore. Tale indagine deve tenere conto della libertà di cui ciascuna impresa dispone nell’organizzare la propria struttura ed il personale. “(T.A.R. Sardegna, sez. I, 24 febbraio 2011, n. 162).
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con una serie di sentenze, si era già pronunciata sull’obbligo di indicare in offerta i costi aziendali della sicurezza nella disciplina previgente, quantunque non previsti dal bando. L’omessa indicazione in offerta dei costi interni della sicurezza, comportava necessariamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio “non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale”.
Occorre pure rammentare che era stata rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea da alcuni T.A.R. (T.A.R. Piemonte, Ord., 16/12/2015, n. 1745; TAR Campania, Napoli, Ord., 27/1/2016, n. 451; T.A.R. Molise, sent. 12/2/2016, n. 77; T.A.R. Marche, Ord. 19/2/2016, n. 451) la questione pregiudiziale della eventuale incompatibilità della detta normativa nazionale, così come interpretata dal Consiglio di Stato, con i principi comunitari di tutela dell’affidamento e di certezza del diritto (unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi), di diretta derivazione dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), oltre che con i principi che ne costituiscono il corollario di parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza. Ciò in quanto l’esclusione automatica del concorrente verrebbe disposta – in violazione dei detti principi – per l’asserita violazione di un obbligo non previsto nel bando di gara, né nei modelli predisposti dalla stazione appaltante, e pur a prescindere dal fatto che, nella sostanza, l’offerta rispetti i costi di sicurezza aziendale e l’operatore economico ne abbia tenuto debitamente conto nella formulazione dell’offerta.
La Corte di Giustizia Europea con ordinanza della Sesta Sezione, 10/11/2016, C140/16, ha censurato l’esclusione automatica delle offerte prive dell’indicazione dei costi sulla sicurezza aziendale, nella fattispecie richiamata, per le motivazioni sopra enunciate. Il Consiglio di Stato ha quindi adeguato i propri principi a quelli sanciti dai giudici comunitari. Le indicazioni della giurisprudenza comunitaria e del Consiglio di Stato sono state recepite dall’ANAC nella propria deliberazione 11/01/2017, n. 2 relativa ad un’istanza di precontenzioso.
In quest’ultima deliberazione, infatti, si legge che: “In una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non è previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri. Nel primo caso, infatti, il soccorso istruttorio non potrebbe essere esperito, in quanto il concorrente, formulando un’offerta economica senza considerare gli oneri di sicurezza, nel sanare la propria offerta, apporterebbe una modifica sostanziale all’offerta medesima, in violazione dei principi generali in materia dei contratti pubblici. Nel secondo caso, invece, avendo il concorrente indicato un prezzo comprensivo degli oneri di sicurezza, senza tuttavia chiarirne l’importo, l’amministrazione potrebbe procedere alla richiesta di integrazione mediante soccorso istruttorio, trattandosi di una specificazione formale di una voce, già prevista nell’offerta, ma non indicata separatamente”.
Il D.lgs. 50/2016, all’art. 95, comma 10, ha previsto espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali. L’art. 83, comma 9, inoltre, preclude l’operatività del soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e tecnica. Su tali basi normative parte della giurisprudenza (v. TAR Reggio Calabria, 25.02.2017, n. 166; Cons. Stato, sez. V, ord. 15.12.2016, n. 5582; TAR Molise, 09.12.2016, n. 513; TAR Salerno, 06.07.2016, n. 1604) ha ritenuto che laddove la gara rientri nel campo di applicazione del D.lgs. n. 50/2016, viene a configurarsi un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene.
Viceversa, altra parte della giurisprudenza ha ritenuto che il principio di possibile accesso al soccorso istruttorio sia applicabile anche con riferimento a gare bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, anche in considerazione di quanto precisato dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE con la già richiamata sentenza. In questo senso si sono espressi: TAR Brescia, 14.07.2017 n. 912; TAR Catania, sez. III, 12.12.2016, n. 3217; id., 22.03.2017 n. 602. Così anche ANAC nel parere di precontenzioso n. 84/16/L e in un recente pronunciamento che riguarda nello specifico la fattispecie assimilabile dei costi della manodopera (Deliberazione ANAC 11 maggio 2018, n.420). Il TAR Basilicata, con ord. 25.07.2017 n. 525, ha nuovamente rimesso alla Corte di Giustizia Europea la questione, adombrando l’illegittimità, alla luce del diritto comunitario, della norma nazionale che vieta il soccorso istruttorio per i casi in questione. Venendo alla giurisprudenza più recente, il Consiglio di Stato, con sentenza sez. V, 02.11.2017 n. 5076, riferita ad una procedura espletata ante D.Lgs. n. 50/2016, ammette il soccorso istruttorio. Altre sentenze dei TAR di opposti orientamenti si sono succedute.
Al momento, in attesa del richiesto ulteriore pronunciamento comunitario, fa testo la recente sentenza tranchant del Consiglio di Stato sez. V 7/2/2018, n. 815, che, in vigenza del D.Lgs. n. 50/2016, sancisce l’impossibilità di consentire il soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione in offerta degli oneri di sicurezza aziendali: “ (….) In base a quanto esposto, è ormai definitivo che – per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) – non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo; – più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.”
Questa orientamento “rigorista” è stato da ultimo confermato dalla sentenza del Tar Campania 8 maggio 2018 n. 3079. Un’offerta aggiudicataria, quindi economicamente e qualitativamente conveniente per la collettività, che però manchi della separata specificazione dei pur ricompresi costi aziendali per la sicurezza, deve essere esclusa. A proposito di contenimento della spesa pubblica.
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