Le deroghe alla suddivisione della gara in lotti

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Il principio generale della suddivisione della gara in lotti richiamata dall’art. 51 del codice degli appalti può essere derogato. Lo chiarisce e ne delimita i confini una recente decisione del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, n. 2044 del 3/4/2018).

Il principio della suddivisione in lotti impone alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti funzionali o prestazionali con la ratio, esplicitamente espressa, di favorire l’effettiva partecipazione agli appalti pubblici delle microimprese e delle imprese piccole e medie.

La disposizione dell’art. 51 è posta a tutela dei principi comunitari in base ai quali gli appalti pubblici debbono essere aperti alla concorrenza ed improntati ai principi di favor patecipationis, di non discriminazione e proporzionalità.
Peraltro, il principio era già previsto dall’art. 2, comma 1 bis, D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, anche se nel nuovo codice il principio non è posto in termini assoluti e inderogabili. Infatti l’art. 51, comma 1, secondo periodo, afferma che “ le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli artt. 99 e 139”.

L’eccezione alla regola è possibile, quindi, con una decisione espressione del potere discrezionale della pubblica amministrazione che, non solo deve essere adeguatamente motivata, ma deve corrispondere a una scelta ragionevole e proporzionata, preceduta da adeguata istruttoria, così come precisa la decisione del Consiglio di Stato.
La scelta deve quindi essere motivata già all’interno del bando di gara o nella lettera di invito.

La richiamata sentenza del Consiglio di Stato, riguarda un ricorso presentato per la riforma della sentenza di primo grado con la quale erano stati annullati gli atti di una gara in quanto, secondo il Tar, nell’affidamento di servizi eterogenei tra loro, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere con gare separate, trattandosi di prestazioni funzionalmente diverse tra loro.

Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha escluso che la disciplina di gara potesse produrre effetti restrittivi della concorrenza anche stante il valore economico modesto dell’appalto ( nel caso di specie € 344.265 nel triennio).

Anche in considerazione dell’importo dell’appalto, secondo la sentenza in esame, la scelta della stazione appaltante è stata considerata motivata in modo del tutto ragionevole. Inoltre, ad avviso del Consiglio di Stato, la scelta di non frazionare l’appalto in lotti, nel caso in cui l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive relative alla situazione materiale dei luoghi in cui operare, può ritenersi non illogica ne’ arbitraria.

Nella fattispecie, le attività prestazionali oggetto dei servizi non esigevano particolari specializzazioni ne’ particolari qualifiche che giustificassero o rendessero opportuna la suddivisione in lotti.

Nel solco delle prescrizioni pro-concorrenziali si colloca la delibera n. 1338 del 20/12/2017 di ANAC che si esprime sulla richiesta di parere in merito alla legittimità della previsione della legge di gara che stabiliva l’obbligo per il concorrente di presentare offerta per tutti i lotti in cui era suddivisa la gara con possibilità di aggiudicarseli tutti.

La prescrizione è stata considerata da ANAC in contrasto con la normativa e con la ratio della suddivisione in lotti che, appunto, ha la funzione di consentire una più ampia partecipazione anche di imprese medio piccole. E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di ricorrere alla suddivisione in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del codice degli appalti.

La pubblica amministrazione ha quindi il compito, nell’ambito del proprio potere discrezionale di ben motivare e argomentare la mancata suddivisione in lotti, nel perimetro della ragionevolezza e del buon amministrare.

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