Esclusione dalla gara per incompatibilità, la pronuncia del Tar di Bari sull’appalto sanitario

Il Tar di Bari (sentenza n.1176 del 4 agosto 2018), nell’ambito di una gara per l’affidamento dell’appalto di fornitura a un’azienda sanitaria, ha dichiarato illegittima l’esclusione, per incompatibilità, della concorrente che ha inserito nel gruppo di lavoro preposto allo svolgimento delle prestazioni oggetto della gara un medico dipendente a tempo indeterminato della stessa Asl appaltante, dirigente dell’Unità di valutazione di appropriatezza di ricovero e prestazioni, preposto all’attività di ispezione per la verifica dell’appropriatezza dei ricoveri presso le case di cura e gli ospedali della Asl.

L’Asl appaltante ha ritenuto, in relazione a tale circostanza, che “… lo specifico know – how informativo in possesso del predetto professionista… che ha accesso a dati quali/quantitativi relativi alle prestazioni erogate presso gli Ospedali e i PP.TT.AA. possa aver potenzialmente influito, nel caso de quo, sulla predisposizione dell’offerta tecnica ed economica della ditta in parole e, pertanto, determinato, anche in via teorica, una distorsione della concorrenza e inficiato la par condicio” (…) Conseguentemente, la Asl ha escluso la ricorrente dalla gara ai sensi dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016; altresì ritenendo che “…ogni altra misura ovvero indicazione, ivi inclusa l’eventuale sostituzione di detto professionista nell’ambito del gruppo di lavoro proposto dal concorrente, pregiudicherebbe irrimediabilmente il principio di immodificabilità delle offerte, inficiando l’intero procedimento di gara”.

Secondo il Tar, la presenza del dirigente nel gruppo di lavoro della concorrente non provoca un effetto ipso jure espulsivo dalla competizione, dovendo essere puntualmente accertato se essa abbia determinato un’indebita posizione di vantaggio, suscettibile di alterare la par condicio dei partecipanti alla selezione.

Il Tar ha quindi richiamato i passaggi significativi della sentenza del Tribunale di I grado UE, sez. II – 13 ottobre 2015, n. 403/12:

75. La nozione di conflitto di interessi ha carattere oggettivo e per definirla occorre prescindere dalle intenzioni degli interessati, e in particolare dalla loro buona fede (v. sentenza del 20 marzo 2013, Nexans France/Impresa comune Fusion for Energy, T-415/10, Racc., EU:T:2013:141, punto 115 e giurisprudenza ivi citata).

76. Alle autorità aggiudicatrici non incombe un obbligo assoluto di escludere sistematicamente gli offerenti in situazione di conflitto di interessi, dato che siffatta esclusione non sarebbe giustificata nei casi in cui si potesse dimostrare che tale situazione non ha avuto alcuna incidenza sul loro comportamento nella procedura di gara, e non determina alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti. Viceversa, l’esclusione di un offerente in situazione di conflitto di interessi è indispensabile qualora non esista un rimedio più adeguato per evitare una qualsiasi violazione dei principi di parità di trattamento tra gli offerenti e di trasparenza (sentenza Nexans France/Impresa comune Fusion for Energy, punto 75 supra, EU:T:2013:141, punti 116 e 117).

77. Infatti, secondo una costante giurisprudenza, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a vegliare sul rispetto, in ogni fase della procedura di gara d’appalto, del principio di parità di trattamento e, di conseguenza, delle pari opportunità di tutti gli offerenti (v. sentenza del 12 luglio 2007, EvropaIki Dynamiki/Commissione, T-250/05, EU:T:2007:225, punto 45 e giurisprudenza ivi citata).

78. Più precisamente, il principio delle pari opportunità impone, secondo la giurisprudenza, che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica dunque che queste ultime siano soggette alle stesse condizioni per tutti tali offerenti. Il principio di trasparenza, che ne rappresenta un corollario, ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell’autorità aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri (sentenza del 9 settembre 2009, Brink’s Security Luxembourg/Commissione, T-437/05, Racc., EU:T:2009:318, punti 114 e 115).

Il principio di trasparenza implica, inoltre, che tutte le informazioni tecniche pertinenti per la buona comprensione del bando di gara o del capitolato d’oneri siano messe, appena possibile, a disposizione di tutte le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, in modo da consentire, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e di interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di verificare se effettivamente le offerte presentate dagli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v. sentenza del 29 gennaio 2014, European Dynamics Belgium e a./EMA, T-158/12, EU:T:2014:36, punto 60 e giurisprudenza ivi citata).

79. Dalla giurisprudenza citata ai precedenti punti da 74 a 78 emerge che il ragionamento in termini di rischio di conflitto di interessi impone una valutazione concreta, da un lato, dell’offerta e, dall’altro, della situazione dell’offerente interessato, e che l’esclusione di tale offerente è un rimedio volto a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento tra gli offerenti” (Tar Brescia, sez. II, 4 aprile 2016, n. 485).

Documenti correlati: Tar di Bari, sentenza n.1176 del 4 agosto 2018