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Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.
Mentre le miliardarie concessioni autostradali vengono coperte dal segreto di stato, le piccole amministrazioni pubbliche sono pressate da pesanti obblighi e adempimenti in materia di “trasparenza” di azione. Trasparenza e accesso agli atti sono due facce della stessa medaglia. Da qui l’interesse per una sentenza che, supplendo ad una carenza regolatoria, raccorda le nome sull’accesso civico a quelle sull’accesso agli appalti pubblici.
La speciale disciplina contenuta nell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 per l’accesso agli atti afferenti alle procedure ad evidenza pubblica deve essere considerata come un caso di esclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013.
Il Tar Emilia Romagna, sez. di Parma, con la sentenza n. 197/2018 ha escluso l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato alla materia degli appalti.
La pronuncia del Giudice Amministrativo afferma che un’impresa concorrente, per prendere visione dei documenti di una gara d’appalto, deve ricorrere alla disciplina sul diritto di accesso ai sensi degli art. 22 e ss. della L. 241/1990, non trovando spazio l’accesso civico ex art. 5, comma 2 e ss., del D. Lgs. 33/2013.
La vicenda trae origine da un’istanza, rivolta all’Azienda Unità Sanitaria Locale, volta all’ostensione:
– della documentazione di gara nella sua interezza;
– del contratto stipulato;
– dei documenti attestanti i singoli interventi, i preventivi dettagliati degli stessi, l’accettazione dei preventivi, i collaudi ed i pagamenti “con la relativa documentazione fiscale dettagliata”.
Il tutto in assenza di una specifica motivazione a sorreggere tale richiesta. Quest’ultima, difatti, ha dato impulso ad un procedimento di accesso civico generalizzato, volto cioè “ad acquisire e visionare, senza alcun rapporto di vicinanza con il bene richiesto e senza bisogno di motivazione, documentazione amministrativa ulteriore rispetto a quella oggetto di pubblicazione necessaria”.
Il TAR ha rilevato come tale fattispecie rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 5, comma 2 del d.lgs. n. 33/2013, secondo cui “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis”.
Tale norma prevede una forma di accesso civico con un oggetto molto esteso (quali illimitato) e senza forme di limitazioni soggettive, che rovescia quasi completamente il tradizionale rapporto tra cittadino e amministrazione. Suddetta disposizione prevede infatti che tutta la documentazione detenuta dalla p.a. debba essere accessibile, qualora non ricorrano le seguenti, tassative circostanze:
1. pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a:
a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico;
b) la sicurezza nazionale;
c) la difesa e le questioni militari;
d) le relazioni internazionali;
e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
g) il regolare svolgimento di attività ispettive;
2. pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati:
a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali;
3. casi di segreto di Stato;
4. casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
Il Giudice Amministrativo ha precisato che la documentazione richiesta dal ricorrente concerne da una parte i documenti di una gara di appalto già espletata (dalla quale lo stesso ricorrente è stato escluso), e dall’altra una serie di dati inerenti ad aspetti relativi all’esecuzione del rapporto contrattuale conseguente (rapporto inoltre esaurito).
A tale proposito, “i dati, gli atti e le informazioni richiesti possono pertanto essere totalmente ricompresi nel concetto più generale di atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di cui al comma 1, dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016”.
Difatti, l’art. 53 del Codice Appalti dispone una particolare disciplina per l’accesso agli atti afferenti alle procedure ad evidenza pubblica finalizzate alla stipulazione di appalti o concessioni di servizi. Nell’ambito di tale specifica e particolare disciplina, la prima regola stabilita è che, salvo quanto espressamente previsto nello stesso codice dei contratti pubblici, “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
Pertanto, appare evidente che l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 riconduce espressamente la disciplina applicabile per tutti i documenti (di gara e di esecuzione del contratto), fatte salve le eccezioni contenute nello stesso testo normativo di riferimento, alla disciplina ordinaria in materia di accesso.
Tale previsione è coerente con quanto previsto dallo stesso comma 3 dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, ove afferma che “il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”.
In tale maniera, vengono individuati i casi di “esclusione assoluta”, ove l’amministrazione non conserva alcuna possibilità di comparazione discrezionale degli interessi coinvolti.
In linea con l’apparato interpretativo sopra descritto, è altresì la ratio sottostante l’esclusione degli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione di contratti pubblici, rispetto alle più ampie modalità di accesso previste dal d.lgs. n. 33 del 2013.
La disciplina delle commesse pubbliche è un complesso normativo chiuso, in quanto “espressione di precise direttive europee volte alla massima tutela del principio di concorrenza e trasparenza negli affidamenti pubblici, che dunque attrae a sé anche la regolamentazione dell’accesso agli atti connessi alle specifiche procedure espletate”.
Appare pertanto logica e giustificata la scelta del legislatore volta a sottrarre anche solo implicitamente una possibilità indiscriminata di accesso alla documentazione di gara e post-gara da parte di soggetti non qualificati.
Bisogna infatti ricordare, che la medesima documentazione subisce un forte e penetrante controllo pubblicistico da parte di soggetti istituzionalmente preposti alla specifica vigilanza di settore (ANAC), e coinvolge interessi privati di natura economica e imprenditoriale di per sé sensibili (e quindi astrattamente riconducibili alla causa di esclusione di cui al comma 2, lett. c), dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013), specie quando tali interessi, dopo l’aggiudicazione, vanno a porsi su di un piano pari ordinato – assumendo la connotazione di veri e propri diritti soggettivi – rispetto a quelli della stazione committente.
In tale contesto il Giudice Amministrativo ha ritenuto che la scelta di permettere l’accesso generalizzato a tali documenti, “per la forte conflittualità degli interessi coinvolti e per la specialità del campo in cui andrebbe ad operare, deve essere necessariamente espressa ed inequivocabile”.
Pertanto, l’interpretazione del T.A.R. ha rilevato che nel caso di specie sussistono degli oggettivi e insuperabili ostacoli alla configurabilità in concreto del diritto di accesso generalizzato, rispetto alla più adeguata e conforme disciplina dell’accesso agli atti ex art. 53 del D.Lgs 50/2016.
