Il soccorso istruttorio per gli “elementi formali della domanda” secondo il Tar Campania

Il Tar Campania, nella sentenza n. 4711 del 16 luglio 2018, affronta come “punto centrale e decisivo della controversia” l’applicabilità del soccorso istruttorio.

L’argomentazione dei giudici prende le mosse da quanto contenuto nel disciplinare del bando oggetto del ricorso, nel quale era previsto che «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art.83 co.9 del Codice. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine di sette giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. Ai fini dell’applicazione dell’art.83 co. 9 del D.lgs. n. 50/2016 sono individuati come dichiarazioni essenziali quelle sostitutive di certificazione e di atto di notorietà, anche di soggetti terzi, relative ai requisiti di partecipazione e come elementi essenziali quelli individuati nel presente disciplinare con la dicitura “a pena d’esclusione”, con eccezione di quelli afferenti all’offerta. In ogni caso il mancato, inesatto o tardivo adempimento all’eventuale richiesta della Stazione Appaltante di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei documenti e delle dichiarazioni presentate, costituisce causa di esclusione».

Quanto alla cauzione provvisoria, ai fini della partecipazione, l’art. 8 del disciplinare consentiva al concorrente di presentare una dichiarazioni sostitutiva di atto di notorietà di avvenuta costituzione, o, in alternativa di allegare la fideiussione in originale o sotto forma di documento informatico; la lex specialis, infine, stabiliva che «la mancata presentazione delle dichiarazioni o della documentazione sopra riportate ai punti n.1 e n.2 ovvero l’incompletezza/irregolarità delle stesse rappresenta – anche ai fini di cui all’art.83 co.9 del Codice – causa di esclusione».

Il Tar Campania ritiene dunque necessario interrogarsi sulla applicabilità di tale prescrizione espulsiva e segnatamente sulla sua compatibilità con il principio generale di tassatività delle cause di esclusione, predicato anche nel Codice dei Contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50; invero, negare il ricorso al soccorso istruttorio ad ipotesi ulteriori rispetto a quelle già non consentite dalla legge, implica qualificare come escludente l’omissione a cui tale forma di sanatoria si dovrebbe riferire. Ciò determina la necessità di ricercare un’aderenza tra tale istituto ed il principio di tassatività, coniugando favor partecipationis e par condicio competitorum.

Entrando nel merito di elemento formale della domanda, ai sensi dell’art.83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, si specifica che con il termine “domanda” deve intendersi non solo la documentazione amministrativa costituiva dall’istanza di partecipazione e dalle dichiarazioni sostitutive di atto notorio e di certificazione presentate dal concorrente, ma tutto il complesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla procedura di gara; invero, solo così intesa, può avere senso l’espressione “elemento formale della domanda”, contrapposto a quello “sostanziale”, riferibile alla concreta esistenza e disponibilità dei requisiti dichiarati e rappresentati. Va aggiunto che nella nozione di carenza di elemento formale va compresa anche l’ipotesi di omessa indicazione tout court, sia perché la norma stessa del Codice si riferisce ad ipotesi di « mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarita’ essenziale degli elementi (escludendo quelli riferibili all’offerta)», sia perché la sanatoria consente che siano «rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie»; è appena il caso di aggiungere che, in fattispecie come quella in esame, la rappresentazione dell’elemento è di tipo binario, ossia di possesso o meno, anche alla luce della struttura sintetica dei modelli utilizzabili, per cui incompletezza ed omissione della dichiarazione finiscono per sovrapporsi.

Documenti correlati: Sentenza Tar Campania n. 4711 del 16 luglio 2018