Il soccorso istruttorio tra giurisprudenza e Linee guida

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Una recente pronuncia del giudice amministrativo (T.A.R. Ancona Sez. I n. 188 del 16.3.2018) pone nuovamente al centro dell’attenzione il tema del soccorso istruttorio. Il principio richiamato indica le linee interpretative del codice degli appalti in stretta relazione con le norme Comunitarie, segnatamente con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24, secondo il quale la stazione appaltante deve valutare le informazioni fornite dall’offerente garantendo sempre il pieno contraddittorio. Nella pratica, ove emergano dubbi o contestazioni, dopo la valutazione delle iniziali giustificazioni scritte fornite dal candidato, l’amministrazione aggiudicatrice può, ove lo ritenga necessario, svolgere anche più passaggi procedimentali volti a chiarire i dubbi che possa presentare l’iniziale offerta.

La ratio è quella chiarita dalle linee guida Anac che, interpretando la scelta del legislatore, precisa che l’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50/2016 ripropone, nel nuovo codice, l’istituto del soccorso istruttorio cosiddetto “rinforzato”. Il principio richiamato vuole privilegiare l’aspetto sostanziale dell’effettivo possesso dei requisiti da parte degli operatori economici partecipanti alla gara, rispetto al dato formalistico rappresentato, appunto, dalla correttezza puramente formale della documentazione posta a corredo dell’offerta.

La conseguenza diretta sta nel fatto che, in presenza di irregolarità nella presentazione dell’offerta, la stazione appaltante non può più procedere direttamente all’esclusione del concorrente, ma deve prima avviare il procedimento volto alla sanatoria delle irregolarità rilevate.

La casistica è vasta.
In diverse occasioni, ad esempio, si è dovuto affrontare il caso della mancanza di sottoscrizione dell’offerta che, pur rappresentando un elemento essenziale e funzionale all’accertamento dell’impegno da parte dell’offerente di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto assicurando la serietà dell’offerta, ha visto l’Anac esprimersi nel senso della sanabilità della carenza di sottoscrizione. In questo caso, dunque, il soccorso istruttorio è applicabile a sanatoria.

Le linee guida si sono formate anche attraverso diverse pronunce di pareri di precontenzioso, che hanno permesso da un lato di sanare diverse irregolarità e dall’altro di prevenire futuri contenziosi basati su contestazioni essenzialmente di ordine formale.

La pronuncia del giudice amministrativo, citata nell’incipit del nostro commento (T.A.R. Ancona Sez. I n. 188 del 16.3.2018), risulta particolarmente interessante laddove si impegna a svolgere una dettagliata analisi nel merito dell’offerta oggetto di impugnazione. Il Tribunale afferma, infatti, che la contestazione del giudizio sulla congruità dell’offerta, che quindi non si deve fermare alla pura e semplice irregolarità formale, non può limitarsi a censure riguardanti una singola voce di spesa (ad esempio il costo del personale) ma deve fornire il quadro economico generale e pluriennale delle relative ripercussioni sull’offerta complessiva e sulla pretesa insostenibilità. Infatti, il giudizio dell’amministrazione in sede di gara, costituisce espressione di una discrezionalità tecnica che risulta sindacabile solo in caso di illegittimità macroscopica, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto.

Nel caso di specie, il Tribunale amministrativo ha osservato che, un’attenta valutazione delle giustificazioni dell’offerta, portano a smentire le contestazioni di parte ricorrente e a considerare l’offerta contestata pienamente giustificata. Infatti argomenta che, in via di principio, va ricordato che il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, piuttosto, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso e in concreto, sia attendibile ed affidabile rispetto al fine da raggiungere.

Ad ogni modo, va sempre valutato con estrema attenzione il caso specifico. Infatti, non si può far ricorso al soccorso istruttorio qualora il concorrente abbia rilasciato una dichiarazione non veritiera e non abbia invece omesso una dichiarazione (Consiglio Stato Sez. V n. 3925 del 25.06.2018). Il soccorso istruttorio è infatti utilizzabile solo in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni e non già a fronte di dichiarazioni non veritiere.

Così come, nel corso di gare per l’affidamento di appalti pubblici, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale. Infatti l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante (cfr. Consiglio Stato sez. V n. 3385 del 5.6.2018).

Deve risultare chiaro agli operatori, nel momento in cui presentano l’offerta, che le finalità dell’istituto del soccorso istruttorio sono quelle di chiarire e completare dichiarazioni o documenti che siano comunque esistenti, non essendo invece possibile utilizzare tale strumento quando, in sede di gara, il contenuto dell’offerta economica dovesse risultare assolutamente incerto (TAR Roma sez. III n. 7237 del 28.6.2018).

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