L’adesione di un’amministrazione al contratto stipulato da un’altra amministrazione

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Nell’attesa che si pronunci la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (coinvolta dal Consiglio di Stato con ordinanza dell’11 aprile 2017, n. 1690), il TAR Lombardia – Milano, seppur in un sede cautelare (ordinanza n. 1412 del 28 settembre 2018), è tornato a pronunciarsi in favore della c.d. “adesione postuma” da parte di un’amministrazione ad un contratto di appalto stipulato da un’altra amministrazione.

Quella dell’adesione postuma è una prassi diffusa, non prevista legislativamente, ma ricondotta alternativamente alle forme di acquisizione centralizzata di beni e servizi o, più recentemente e più propriamente, alla categoria degli accordi quadro, che consente, in sostanza, di estendere un appalto anche a vantaggio di un’amministrazione ulteriore e diversa dalla stazione appaltante originaria.

Le criticità derivanti da tale prassi consistono nel rischio di un aggiramento dell’obbligo di evidenza pubblica che impone che ogni appalto pubblico sia aggiudicato all’esito di un confronto concorrenziale. Particolarmente incisiva è stata la presa di posizione dell’ANAC e dell’AGCM, le quali, in un comunicato congiunto del 21 dicembre 2016, hanno sottolineato come essa sia “potenzialmente elusiva dell’obbligo di programmazione delle acquisizioni di cui all’art. 21 d.lgs. 50/2016 e lesiva dei principi che presiedono l’affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza”, evidenziando il rischio che essa finisca per “arrecare un grave vulnus alla concorrenza ed al sistema di affidamento dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016” e per “violare il principio di determinabilità dell’oggetto del contratto, stravolgendone sotto il profilo economico-qualitativo l’originaria previsione, nonché per modificarne sotto il profilo soggettivo le parti negoziali”. La conclusione a cui sono giunte le due predette Autorità è che la legittimità dell’estensione “deve essere scrutinata caso per caso, secondo coordinate esegetiche idonee ad assicurare un adeguato bilanciamento tra due ordini di principi normativi di derivazione comunitaria: da un lato, la libera concorrenza e la parità di trattamento e, dall’altro, la concentrazione ed aggregazione della domanda”.

Rispetto a tali “coordinate esegetiche” che consentono di legittimare l’adesione postuma, la giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi più volte – a partire, in particolare, dal TAR Lombardia (sia la sede Milano, nn. 2128/2017, 212/2017, 77/2017, 696/2017, 303/2016, 1819/2011, sia quella di Brescia, nn. 305/2014; n. 157/2014; n. 714/2010), ma con interpretazione sostanzialmente conforme del Consiglio di Stato (nn. 4387/2016, 445/2016 e 664/2014) – riconoscendo la legittimità dei meccanismi di adesione/estensione a condizione che la clausola di adesione sia indicata fin dall’inizio negli atti di gara e, in particolare, che essa sia determinata sia sotto l’aspetto soggettivo (indicando in modo specifico gli enti i quali se ne potrebbero avvalere), sia sotto l’aspetto oggettivo (nel senso di prevedere il valore economico della possibile estensione, anche nei termini di un importo massimo).

Come già anticipato, il Consiglio di Stato con ordinanza dell’11 aprile 2017, n. 1690 ha infine deciso di rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione della compatibilità della clausola di adesione con il diritto comunitario, con specifico riferimento, però, all’ipotesi in cui la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aderenti non è predeterminata o è predeterminata solo mediante il riferimento all’ordinario fabbisogno.

La (relativa) incertezza generata da tale rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia non ha impedito al TAR Lombardia, nella recente ordinanza qui in commento (n. 1412 del 28 settembre 2018), così come in una precedente sentenza (n. 2128/2017), di proseguire – rifiutandosi espressamente di attendere la pronuncia della Corte o di sollevare analoga questione – nel solco dei principi già affermati ritenendo legittima l’adesione nel rispetto delle condizioni predette. Una particolarità di tali ultimi provvedimenti consiste nel fatto che l’adesione è stata ritenuta legittima anche nelle more dello svolgimento di una procedura di gara per la scelta dell’affidatario, come scelta preferibile – in condizione di maggior economicità – rispetto alla proroga disposta in favore all’ultimo affidatario uscente.

Vi è da dire che, in considerazione del fatto che una rimessione alla Corte di Giustizia è già intervenuta e che essa è limitata alla questione dell’ambito “quantitativo” dell’adesione, si sarebbe potuto disporre un nuovo rinvio per far sì che la Corte di Giustizia si pronunci sul tema nella sua interezza. Il TAR Lombardia, però, pare avere le idee molto chiare sul punto.

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