Il concorrente non invitato che partecipa alla procedura negoziata senza bando

In caso di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando (art. 57 del D. Lgs. n. 163/2006), la stazione appaltante deve ammettere l’offerta dell’operatore economico che non era stato invitato ma è venuto comunque a conoscenza della procedura. Il limite posto è che la partecipazione degli ulteriori concorrenti non pregiudichi le esigenze di snellezza e celerità.

Il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n.3989 del 28 giugno 2018, evidenzia che «non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.

Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto al solo principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti».

Si specifica inoltre nella sentenza: l’art. 57 del D. Lgs. n. 163/2006, regolando la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, al comma 6, stabilisce che “Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico – organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose secondo il prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento dei contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando”.

Le norme richiamate nella lettera d’invito delineano in definitiva una disciplina speciale, applicabile per l’appalto di lavori di importo inferiore a un milione di euro (nel caso di specie €. 701.341,25), che, pur nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, affida esclusivamente all’amministrazione, non essendo prevista la previa pubblicazione del bando di gara, l’individuazione degli operatori economici astrattamente idonei a svolgere la prestazione e pertanto invitati a presentare l’offerta, ispirandosi a principi di snellimento e celerità della procedura giustificato dall’importo stesso dei lavori da appaltare.

Trattandosi pertanto di una procedura speciale e derogatoria dei principi di pubblicità, come tale limitativa dell’altro principio della massima partecipazione possibile posto a tutela della concorrenza, le relative disposizioni devono essere oggetto di stretta interpretazione.

Documenti correlati: Sentenza Consiglio di Stato, sez. V, n.3989 del 28 giugno 2018