Il punto di equilibrio tra diritto di accesso agli atti ed esigenza di riservatezza

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Non di rado nel corso di una procedura d’appalto emerge la richiesta di un partecipante di ottenere l’ostensione dell’offerta tecnica di uno dei concorrenti. La circostanza trova disciplina nell’art.53 del codice appalti che tratta del delicato tema dell’equilibrio tra tutela della riservatezza e tutela della trasparenza.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, con sentenza del 26.10.2018 n. 6083, ha chiarito che il D. Lgs. 50/2016 fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza e trasparenza degli offerenti durante la gara finalizzata all’aggiudicazione di un appalto, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la dinamica dell’accesso una volta conclusa la procedura, con espressa eccezione per “ le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Dunque il divieto di accesso previsto dal codice degli appalti non è da considerarsi assoluto.
Infatti è certo che l’art. 53 comma 5 esclude l’accesso alle informazioni fornite nell’ambito delle offerte che costituiscano segreti tecnici e commerciali, tutelando in tal modo il diritto alla riservatezza delle imprese e il know how industriale e commerciale.
Tuttavia, la medesima disposizione subordina in concreto il divieto alla manifestazione di interesse, che deve essere motivata e comprovata, da parte della ditta offerente a mantenere il segreto sulla documentazione oggetto della gara.
Si deve osservare che la manifestazione dell’offerente alla riservatezza è comunque sempre suscettibile di autonoma e discrezionale valutazione della stazione appaltante, sotto il profilo della validità e pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno del diniego.
In ogni caso l’ultimo comma dell’art. 53 del codice ribadisce in modo chiaro e sgombro da equivoci che è comunque consentito l’accesso del concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di affidamento del contratto. Ciò in funzione della preminenza del c.d. “accesso difensivo”, in quanto preordinato all’inviolabile diritto di difesa ex art. 24 Cost. e sostanzialmente posto a presidio del fondamentale canone di imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 della Costituzione.
Sul punto, la citata giurisprudenza del Consiglio di Stato ha precisato che lo strumento attraverso il quale contemperare i contrapposti interessi è il parametro della “stretta indispensabilità” di cui all’art. 24 co. 7 della L. n. 241/1990 come parametro idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte, mossa dall’esigenza di curare o difendere i propri interessi giuridici, rispetto all’altra parte mossa dalla stessa esigenza di curare i propri interessi legati ai dati sensibili che la riguardano.
Nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei dati industriali e il c.d. “accesso difensivo”, in relazione all’interesse a ricorrere, andrà fatto un accurato controllo sulla effettiva utilità della documentazione richiesta in sede di accesso agli atti e della effettiva possibilità da parte di un’impresa di poter conseguire l’aggiudicazione dell’appalto mediante un contenzioso che possa ribaltare gli esiti della gara.
La valutazione da farsi sul parametro della “stretta indispensabilità” potrà, per esempio, essere condotta verificando la posizione in graduatoria del concorrente e l’effettiva possibilità da parte di un’impresa di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto ove fosse stato posto in discussione un requisito tecnico risultato essenziale per l’aggiudicazione dell’appalto a chi fosse risultato primo in graduatoria.
Sarà quindi onere e delicato compito della stazione appaltante verificare, nel caso concreto, la sussistenza del nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito fosse considerato controverso.

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