Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.
Una recente sentenza (Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 751) ha dato l’occasione al Consiglio di Stato per tornare su alcuni principi cardine in tema di raggruppamenti temporanei d’impresa (“RTI”) e, in particolare, sulla differenza tra RTI verticali e RTI orizzontali. Si tratta di un tema spesso sottostimato sia dagli operatori economici che partecipano alle procedure di gara per l’affidamento dei pubblici appalti sia dalle Pubbliche Amministrazioni che indicono tali procedure.
La controversia era stata originariamente avviata avanti il TAR Umbria da una società operante nel settore sanitario, la quale aveva contestato l’aggiudicazione ad un RTI della gara per l’affidamento dei servizi di manutenzione di apparecchiature sanitarie; la ricorrente, in particolare, lamentava “l’indeterminatezza della dichiarazione di partecipazione del R.T.I. aggiudicatario che renderebbe impossibile comprendere chi e in quale percentuale sarà chiamato a svolgere le attività […] del capitolato speciale d’appalto”.
La doglianza è stata respinta dal TAR Umbria (Sez. I, 6 settembre 2018, n. 494) limitandosi a richiamare la giurisprudenza, ormai consolidata (da ultimo Consiglio di Stato, Sez. V, 4 luglio 2017, n. 3264), secondo cui “l’obbligo per gli R.T.I. di specificare le parti del servizio che saranno eseguiti dai singoli operatori, deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione in termini descrittivi delle singole parti del servizio dalle quali si evince il riparto di esecuzione tra le imprese associati, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali”.
La ricorrente ha quindi proposto appello contestando la sentenza del TAR e sviluppando la propria doglianza in modo tale da costringere il Consiglio di Stato ad un’ulteriore affermazione di principio, quale presupposto per confermare quanto statuito in primo grado dal TAR. In sede di appello, infatti, l’originaria ricorrente ha contestato al TAR Umbria di non aver tenuto conto della complessità dell’oggetto dell’appalto, che era articolato in una serie di prestazioni principali, che integrano il servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature generali, e in una serie di ulteriori prestazioni secondarie. In ragione di questa distinzione, secondo l’appellante, gli operatori economici partecipanti in RTI avrebbero dovuto necessariamente indicare in modo analitico le prestazioni effettuate da ciascun componente del raggruppamento al fine di consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle attività in carico alle singole aziende raggruppate.
Il Consiglio di Stato ha approcciato la fattispecie da una diversa prospettiva rispetto a quanto fatto dal TAR. L’art. 48, comma 2, del D.Lgs. 50/2016, laddove specifica la differenza tra RTI verticale – ipotesi che ricorre quando la mandataria svolge le attività principali dell’appalto mentre le mandanti svolgono le attività secondarie – e RTI orizzontale – ipotesi che invece ricorre quando gli operatori economici del raggruppamento svolgono le medesime attività – impone alla lex specialis di indicare espressamente le prestazioni ritenute principali e quelle secondarie. Si ritiene, dunque, che tale distinzione non possa in ogni caso essere rimessa al libero apprezzamento dei concorrenti e ciò, come spiegato recentemente dal Consiglio di Stato in un altro caso analogo (Sez. III, 8 ottobre 2018, n. 5765/2018), in ragione della differente disciplina legale sulla responsabilità delle imprese riunite in raggruppamento prevista dall’art. 48, comma 5, del D.Lgs. 50/2016, secondo cui nei raggruppamenti verticali la responsabilità dei soggetti che si fanno carico delle prestazioni secondarie è eccezionalmente circoscritta alle sole attività di rispettiva competenza.
Nel caso in commento, dunque, il Consiglio di Stato ha affermato che, diversamente da quanto esposto dall’appellante, la stazione appaltante non aveva preventivamente effettuato alcuna distinzione tra prestazioni principali e secondarie, indicando la sola prestazione principale – la gestione e manutenzione delle apparecchiature sanitarie – e facendo invece riferimento ad eventuali prestazioni accessorie e collaterali da svolgersi in caso di esplicita richiesta della stazione appaltante. Sulla base di tale presupposto, il Consiglio di Stato ha quindi escluso che il RTI aggiudicatario potesse essere considerato verticale e ha potuto pertanto confermare quanto statuito dal TAR circa l’idoneità della ripartizione delle prestazioni su base solamente percentuale.
La differenza tra RTI orizzontali e RTI verticali, come detto, è un tema delicato e spesso sottovalutato dagli operatori economici, che sta tornando all’esame della giurisprudenza e su cui pare opportuno richiamare l’attenzione, considerato che può avere effetti deleteri. A tal riguardo si richiama una sentenza del TAR Lombardia (Sez. IV, 27 febbraio 2018, n. 551) che ha escluso un raggruppamento che si è presentato in gara come RTI verticale senza che la lex specialis avesse distinto specificatamente tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, e una sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5772) che, nella medesima situazione, ha qualificato come orizzontale un RTI offerente, ritenendo conseguentemente necessario che tutti i membri di tale RTI fossero in possesso dei requisiti di idoneità professionale necessari per poter eseguire la prestazione oggetto di appalto: anche in quel caso è seguita l’esclusione del RTI offerente.
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