Offerta via PEC: violazione della segretezza

Il principio di “rispetto dell’integrità dei dati e riservatezza delle offerte” è garantito dalla gestione telematica delle gare. Lo conferma la sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia n. 229 del 27/05/2019.

Il ricorso riguardava l’annullamento della procedura aperta di affidamento di servizio di animazione spiaggia per il biennio 2019-2020, per violazione del principio di segretezza delle offerte economiche. Nello specifico, il bando prevedeva l’invio delle offerte economiche, esclusivamente con posta elettronica certificata, senza sistemi di cifratura atti a garantirne la segretezza.

Il principio di segretezza dell’offerta economica si pone a presidio dell’attuazione della regola costituzionale di imparzialità e buon andamento (ex art. 97 Cost.), sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti, che governano l’intero ciclo dell’azione amministrativa.

In recepimento dell’art. 22 della Direttiva comunitaria 2014/24/EU, l’art. 40 del Codice degli Appalti, D.Lgs. 50/2016 (Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione) prevede che:

“1. Le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte da centrali di committenza sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici ai sensi dell’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale.
2. A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici.”

A partire dal 18 ottobre 2018, pertanto, è entrato in vigore l’obbligo per tutte le Stazioni Appaltanti di utilizzare mezzi di comunicazione elettronica nell’ambito della procedura di gara.

Tale disciplina impone un collegamento dell’articolo 40, co. 2, con quanto previsto dall’art. 52 del Codice nel quale viene ribadito l’obbligo di utilizzo delle comunicazioni elettroniche nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione, e vengono descritte le caratteristiche che tali comunicazioni devo avere. Il comma 5 prevede che: “In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione”.

È chiaro, pertanto, che non possa ricomprendersi tra le comunicazioni per la fase di presentazione delle offerte la posta elettronica certificata, poiché tale strumento informatico non è affatto idoneo ad assicurarne la segretezza, in quanto permetterebbe in astratto di esaminare il contenuto delle offerte.

L’obbligo di tale comunicazione informatica può essere, invece, adempiuto attraverso l’uso di piattaforme elettroniche di negoziazione, che garantiscono il rispetto dell’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte nelle procedure di affidamento.

Il Tar ha quindi accolto il ricorso, poiché il bando di gara, prevedendo l’invio delle offerte esclusivamente con posta elettronica certificata, senza nemmeno sistemi di cifratura atti a garantirne la segretezza, violava palesemente il principio di segretezza delle offerte economiche (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; idem, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287; idem, 12 novembre 2015, n. 5181; idem, 19 aprile 2013, n. 2214; idem, 11 maggio 2012, n. 2734; idem, 21 marzo 2011, n. 1734).

Documenti correlati: TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza n. 229 del 27/05/2019