Principio di rotazione e partecipazione spontanea

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Il Giudice amministrativo è intervenuto sul principio di rotazione con due recenti pronunce, entrambe relative a casi in cui vi era stata la partecipazione spontanea alla procedura da parte di un operatore economico non invitato.

Il TAR Sicilia – Catania, con sentenza n. 1380 del 4 giugno 2019, ha ribadito il diritto dell’operatore economico non invitato, che sia comunque venuto a conoscenza di una procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta.

Il TAR ha ricordato che il principio di rotazione risponde all’esigenza di evitare la c.d. “asimmetria informativa” nel libero mercato a causa del consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente, nonché in capo all’operatore invitato nella precedente procedura di selezione della Stazione Appaltante, senza che risultasse affidatario.

Ha rammentato altresì che tale principio costituisce anche un argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti (in termini, TAR Abruzzo, Sez. I, L’Aquila, 25 ottobre 2018, n. 397). A tale principio è però estraneo il caso in cui l’operatore economico sia stato invitato a gare della stessa stazione appaltante, ma per le quali era richiesta una diversa qualificazione (differente categoria di lavorazioni).

Quanto alla candidatura spontanea, il TAR, nel ribadirne l’ammissibilità, ne ha individuato una potenziale limitazione in quanto la stessa è possibile nei limiti in cui “non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del d.lg. n. 163/2006”.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3831 del 6 giugno 2019, ha ribadito l’applicabilità dell’art. 36 del Codice dei Contratti Pubblici a tutte le procedure sotto soglia, e non solo agli affidamenti diretti.

Nel caso concreto un Comune ha indetto una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 del D.lgs. n. 50 del 2016, in modalità telematica, per l’affidamento di un servizio. La procedura si è svolta dopo la pubblicazione di un avviso di manifestazione di interesse e, quindi, la formazione dell’elenco delle candidature presentate, a cui erano stati rivolti gli inviti.

Un concorrente, a fronte dell’aggiudicazione dell’appalto al gestore uscente, non invitato alla gara, ha lamentato la violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016.

Il TAR ha accolto il motivo di censura, annullando l’aggiudicazione intervenuta a favore del gestore uscente.

Il Comune ha proposto appello contestando l’applicazione del principio di rotazione in quanto il fatto che si trattasse di procedura negoziata, condotta in via telematica e all’esito della pubblicazione di avviso pubblico di manifestazione di interesse ed espletamento di una preventiva indagine di mercato, metterebbe al riparo da pregiudizi, anche solo potenziali, ai principi di trasparenza, concorrenza, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa alla cui tutela è preordinato il principio di rotazione.

Secondo il Comune il principio troverebbe, dunque, applicazione solo per gli affidamenti diretti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma non per le procedure, negoziate e aperte, relative agli affidamenti di importo ricompreso fra le soglie di cui all’art. 35 dello stesso decreto, nell’ambito delle quali, quindi, il gestore uscente ben potrebbe aggiudicarsi nuovamente il contratto.

Il Consiglio di Stato ha però ritenuto che l’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016 ha lo scopo di “evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive”, e tale principio – in linea con la giurisprudenza precedente – si applica non solo agli affidamenti diretti sotto soglia, ma anche alle procedure negoziate di lavori, servizi e forniture negli appalti sotto soglia. Lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.

In tale ottica il fatto che il gestore uscente non sia stato invitato alla procedura dalla stazione appaltante, ma abbia partecipato spontaneamente è irrilevante, in quanto la norma impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva e la più ampia partecipazione delle imprese concorrenti.

Quindi, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto e dovuto, in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito (v. sul punto anche le Linee Guida n. 4 dell’ANAC), elementi i in specie però assenti.

Il Consiglio di Stato ha avuto altresì modo di ribadire che l’art. 36 è in linea con le norme costituzionali in quanto, pur comprimendo, entro limiti ragionevoli, la parità di trattamento, “favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, ed inoltre in quanto “l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi”.

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