Gare pubbliche: il possesso dei requisiti di moralità professionale per il socio persona giuridica

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Si approfitta di una recente sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 7922 del 20 novembre 2019) per provare a fare un po’ di chiarezza su un tema che, nel tempo, è rimasto soggetto ad alcune oscillazioni giurisprudenziali con effetti pratici non trascurabili: il possesso dei requisiti di moralità professionale per il socio persona giuridica dell’operatore economico offerente in una procedura di gara.

Nella vigenza del precedente Codice Appalti, il Legislatore aveva deciso di mettere mano al novero dei soggetti obbligati, per le società di capitali, a dichiarare e a possedere i requisiti di moralità professionale – indispensabili per la partecipazione alle procedure di gara – precisando che essi dovessero riguardare anche il “socio unico persona fisica” ovvero il “socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci con meno di quattro soci” (art. 38 D. Lgs. 163/2005, come modificato dal D.L. 70/2011).

Tale dicitura è subito apparsa equivoca sotto vari profili. In primo luogo l’espressione “socio di maggioranza” ha costretto la giurisprudenza e, in particolare, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 24/2013) a pronunciarsi chiarendo che essa era da intendersi “sia come socio titolare di più del 50% del capitale stesso, sia come due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sia, se i soci sono tre, come socio titolare del 50%”.

In secondo luogo si è osservato che, mentre per il socio unico l’obbligo era espressamente limitato al socio persona fisica, per il socio di maggioranza una tale precisazione non era esplicitata.

La giurisprudenza dell’epoca si è col tempo assestata su un’interpretazione della norma tale da ritenere che anche per il socio di maggioranza dell’offerente l’obbligo dichiarativo dovesse ritenersi circoscritto alle sole persone fisiche e non anche alle persone giuridiche (recte, ai soggetti investiti dei relativi poteri gestori e rappresentativi dei soci persone giuridiche). E ciò per motivi dichiaratamente “logici”: “sarebbe del tutto illogico limitare l’accertamento de quo alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, l’accertamento alle persone giuridiche nel caso di società con due o tre soci, ove il potere di maggioranza nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto da socio unico” (ex multis TAR Veneto, Sez. I, n. 1216/2014 e TAR Lombardia – Milano, Sez. IV, 1287/2015). La stessa giurisprudenza ha finanche osservato che una diversa interpretazione si risolverebbe nell’introduzione di una causa di esclusione non prevista, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Fatto sta che, tra il 2016 e il 2017, sono state pubblicate alcune sentenze (in particolare Consiglio di Stato n. 2813/2016 e n. 3178/2017) che si sono poste, sul punto, in maniera diametralmente opposta, estendendo l’obbligo di dichiarazione anche ai soci persone giuridiche. Tali sentenze, preoccupate per la “facile elusione delle disciplina legislativa”, hanno deciso di assumere un “approccio sostanzialistico”, rilevando che la norma “attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la pubblica amministrazione” arrivando alla conclusione per cui “in assenza di specificazioni circa la natura giuridica del socio”, l’obbligo dichiarativo vale tanto per il socio persona fisica quanto per il socio persona giuridica, e ciò ogniqualvolta il socio detenga almeno la maggioranza dal capitale sociale, ivi incluso, dunque, il caso del socio unico. Si era finanche negato che il concorrente potesse sanare l’omessa dichiarazione ricorrendo al soccorso istruttorio, ritenendo che il predetto istituto non potesse essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni radicalmente mancanti, ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara.

Tale radicale mutamento interpretativo non ha fatto breccia nella giurisprudenza, tanto che, da allora, si sono succedute varie sentenze che hanno continuato a fare applicazione della prima interpretazione (Consiglio di Stato n. 3619/2017; TAR Lazio n. 286/2018, TAR Emilia Romagna n. 991/2018, TAR Piemonte n. 124/2018). E così anche la sentenza in commento, che si è posta in linea con l’indirizzo primogenito in quanto “orientamento che si predilige”, precisando, altresì, la piena applicabilità del soccorso istruttorio in caso di mancanza delle dichiarazioni sui requisiti.

Benché, in effetti, l’ormai pacifica e ampia utilizzabilità del soccorso istruttorio riduca fortemente il rischio di esclusione, resta il fatto che la convivenza di due interpretazioni opposte rappresenta, in concreto, un dubbio operativo di non poco conto. Ed infatti l’approccio minoritario, di matrice sostanzialistica e antielusiva, ha riscosso notevole successo presso le stazioni appaltanti: Consip stessa ha continuato per lungo tempo e continua tuttora, per quanto consta, a chiedere che i concorrenti rendano le dichiarazioni di moralità anche per i propri soci, unici e di maggioranza, anche se persone giuridiche.

In questa situazione, ciò che davvero sorprende è che, nonostante l’equivocità della norma, evidente e perdurante da lungo tempo, e la persistenza di approdi giurisprudenziali non univoci che espongono le stazioni appaltanti e, soprattutto, gli operatori economici a rischi in sede applicativa, il Legislatore non abbia mai ritenuto di intervenire sul testo né con l’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici (in cui la dicitura introdotta nel citato art. 38 D.Lgs. 163/2006 è stata traslata, immutata, nell’art. 80 D. Lgs. 50/2016) e neppure, ancora più recentemente, allorquando la norma è stata modificata sostituendo l’espressione “società con meno di quattro soci” con la più ampia dicitura “società con un numero di soci pari o inferiore a quattro” (D.L. 32/2019).

In definitiva, il possesso dei requisiti in capo al socio persona giuridica continua a rappresentare un elemento di incertezza che, malgrado tutto, resiste nel tempo.

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