Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market
Confermato da un ulteriore pronunciamento giurisprudenziale (TAR Veneto, sez. III, n. 1290/2019) la connotazione dell’“analogia” tra servizi o forniture in gara e referenze richieste ai concorrenti. Vale la semplice comunanza di settore imprenditoriale. Solo in casi particolari possono essere richieste referenze “identiche”.
Tra i requisiti di capacità tecnica e professionali previsti dal Codice dei contratti (art. 83 D.Lgs. n.50/2016), che le stazioni appaltanti possono richiedere ai concorrenti, vi è quello della avvenuta esecuzione di servizi o forniture analoghi a quelli dell’oggetto del contratto. In particolare, la norma prevede quanto segue:
Mezzi per provare le capacità tecniche degli operatori economici di cui all’articolo 83:
a) i seguenti elenchi: (…..) ii) un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà preso in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima.
In proposito, l’ANAC ha previsto nel bando tipo n. 1/2017, quanto segue:
Requisiti di capacità tecnica e professionale
a) [Facoltativo] Esecuzione negli ultimi tre anni dei seguenti servizi/forniture analoghi
Il concorrente deve aver eseguito nell’ultimo triennio [la stazione appaltante selezione una o più delle successive opzioni]
– [in caso di servizio/fornitura “di punta”] un servizio/fornitura analogo a ……………. [indicare il tipo di servizio/fornitura analogo che si richiede] di importo minimo pari a € ………….….[In caso di richiesta di più di un servizio/fornitura di punta ripetere la dicitura per ogni servizio/fornitura].
– [in caso di elenco di servizi/forniture analoghi] servizi/forniture analoghi a ………………[indicare il tipo di servizi/forniture analoghi che si richiedono] di importo complessivo minimo pari a € ………………….[In caso di richiesta di più di un elenco di servizi/forniture ripetere la dicitura per ogni servizio/fornitura].
La nota illustrativa al Bando –tipo n. 1 precisa quanto segue:
In tema di requisiti di capacità tecnica e professionale, il Disciplinare prevede il requisito relativo allo svolgimento di servizi/forniture analoghi a quelli oggetto di gara, con indicazione, a scelta della stazione appaltante, del numero, della tipologia e dell’importo minimo necessari per la partecipazione alla gara (art. 83, Codice). Con riferimento al concetto dei c.d. “servizi analoghi” è opportuno che la stazione appaltante qualifichi nel modo più preciso possibile i servizi che possono essere considerati “equivalenti” a quelli oggetto di gara. In particolare, tale qualificazione potrebbe essere effettuata in relazione all’entità dell’appalto, alla natura e alla tipologia di servizi richiesti, o ad altri elementi caratterizzanti il servizio/fornitura da svolgere. L’individuazione di tali servizi deve avvenire nel rispetto dei principi generali di libera concorrenza, parità di trattamento e proporzionalità di cui all’art. 30 del Codice; pertanto, è necessario che le stazioni appaltanti, nell’esercizio della discrezionalità tecnica, in relazione al caso concreto, bilancino adeguatamente l’esigenza di selezionare soggetti dotati di adeguata esperienza nello specifico settore di interesse con quella di garantire il più ampio. Tale principio si applica naturalmente anche alle “forniture analoghe”.
Il concetto di “servizio analogo” deve quindi essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.
È stato così ribadito dal TAR Veneto che “nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo” (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 18 dicembre 2017 n. 5944).
Analogamente, “quando la lex specialis di gara richiede, come nella fattispecie, di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 25 giugno 2014, n. 3220; cfr. anche TAR Sicilia, Palermo, sez. II, sent. 18 novembre 2014, n. 2892).
Secondo il Consiglio di Stato, “Laddove la lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici” (sez. V, sent. n. 5040/2018 e sent. n. 3267/2018).
Naturalmente dovrà essere valorizzata la contestuale ricerca di elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti.
A tal proposito il Tar Palermo si richiama alla propria giurisprudenza, laddove veniva chiarito che “la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche”. (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 18 novembre 2014, n. 2892).
Circa il tipo Il tipo di valutazione da effettuare per comprendere se una fornitura è simile o analoga a quella oggetto della gara, non va considerata decisiva la natura del singolo servizio o della singola fornitura. E infatti quand’anche un singolo servizio (o fornitura) non possa considerarsi pienamente “analogo” a quello oggetto di gara, la valutazione che dovrà compiere la stazione appaltante non potrà che essere di tipo complessivo e ciò in quanto la sommatoria di tutti i servizi o forniture dichiarate può ragionevolmente essere considerata quale indice di idoneità tecnica alla corretta esecuzione dell’appalto e di affidabilità.
Alla luce di questi principi, in una gara dove veniva richiesta la fornitura di treni a trazione elettrica, sono state ritenute come simili le forniture comprensive di treni a trazione diesel. Il Tar Sicilia (Tar Sicilia, sez. II, 12 luglio 2018, n. 1609) doveva valutare l’analogia tra convogli a trazione diesel e quelli a trazione elettrica ai fini dell’integrazione del requisito di capacità tecnica richiesto da un bando di gara, laddove veniva richiesto di dimostrare la fornitura di “convogli per il trasporto di passeggeri su rete ferroviaria” non già identici a quelli oggetto della gara (ovverosia convogli a trazione elettrica) bensì con caratteristiche “analoghe”. E infatti il concorrente aveva dimostrato di avere prodotto dei treni “nel medesimo settore imprenditoriale” relativo all’oggetto della gara.
La Rassegna ragionata dell’ANAC in tema di requisiti speciali di partecipazione negli affidamenti di servizi e forniture
Nella rassegna dell’ANAC dell’ottobre 2019 sui requisiti speciali in materia di appalti di servizi e forniture, l’Autorità effettua una disamina di quelle caratteristiche individuate discrezionalmente dalle stazioni appaltanti per comprovare l’idoneità professionale, la capacità tecnica ed economico-finanziaria degli operatori economici.
Nel documento si legge dell’ampia facoltà discrezionale delle stazioni appaltanti nei requisiti speciali.
In particolare è possibile prevederne di particolarmente rigorosi, oppure, tenuto conto della tipologia di prestazioni dedotte nel contratto, potendo anche valutare di non indicarli. Ove esercitata, però, la discrezionalità delle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara e nella fissazione dei requisiti speciali di partecipazione, risulta soggetta a limiti derivanti dalle norme di legge e dalla necessità di contemperare interessi diversi.
Infatti al secondo comma dell’art. 83, d.lgs. n. 50/2016 si trovano i limiti entro i quali la discrezionalità delle stazioni appaltanti deve essere esercitata, individuando una correlazione che deve sussistere tra i requisiti richiesti e l’oggetto del contratto e richiamando gli interessi pubblici e i principi che devono essere presi in considerazione nella predisposizione dei documenti di gara.
In ogni caso, sia l’idoneità professionale, menzionata all’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, come la capacità economica e finanziaria menzionata alla lett. b) e come le capacità tecniche e professionali menzionate alla lett. c), sono soggette alla clausola generale, secondo cui requisiti e capacità devono essere «attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».
A seguito di queste considerazioni generalissime, l’Autorità passa a trattare le singole tipologie di requisiti speciali e le relative problematiche tipiche.
REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICO-PROFESSIONALE
Premessa
Come precisato anche dalla giurisprudenza in tempi recenti, «le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità» (Tar Lazio, Roma, Sez. II, sentenza del 23 luglio 2018, n. 8327), e il concorrente deve possedere i requisiti di capacità tecnico-professionale al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, a pena di esclusione, atteso che «i requisiti individuati dalla stazione appaltante come necessari per l’ammissione alla procedura costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara» (Tar Piemonte, Torino, sentenza del 3 maggio 2018, n. 514).
Anche a livello comunitario la direttiva 2014/24/UE prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), così confermando l’impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione, nel perseguimento del pubblico interesse, ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, con un bagaglio di conoscenze tecniche tali da poter svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara.
La ratio sottesa alla previsione di specifici criteri di selezione è stata di recente delineata dall’Autorità, la quale ha precisato la funzionalità di tale sistema nella valutazione dell’idoneità dell’offerente ad effettuare a regola d’arte e con buon esito, quella data attività che si vuole porre ad oggetto dell’appalto pubblico.
Ai fini della predetta dimostrazione, l’operatore economico può esibire l’elenco dei principali servizi, quali risultanti dai certificati di regolare esecuzione, o di atti similari idonei ad attestare inequivocabilmente il buon esito degli appalti precedentemente eseguiti, costituendo questi ultimi una sorta di “prova di resistenza” in merito all’effettiva sussistenza della capacità richiesta ai fini di gara.
In altri termini, ciò che assume rilevanza non è tanto l’elemento soggettivo relativo alla numerosità dei committenti quanto, invece, il dato oggettivo della pluralità e della “consistenza” dei contratti relativi ai servizi analoghi svolti (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 260 del 26 marzo 2019).
La discrezionalità e i servizi analoghi
La stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara (circa la rilevanza del “vaglio in concreto” di tali presupposti cfr. parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 99 del 10 giugno 2015).
La discrezionalità della stazione appaltante può esplicarsi in vario modo, ad esempio, nella prev isione di clausole con le quali sancisce che i requisiti di capacità debbano essere posseduti, nel caso di RTI o consorzi, da tutti i concorrenti riuniti o consorziati, anziché dal solo concorrente del gruppo deputato a svolgere la parte di servizio per la quale tale certificazione abbia ragione di essere.
L’intento, in casi siffatti, è quello non solo di prevedere requisiti più stringenti ma anche di coniugare l’importanza del requisito con il soggetto deputato a svolgerlo. Rispetto a tale ipotesi, l’Autorità, nel parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 608 del 31 maggio 2017 – nell’ambito di una procedura per l’affidamento di servizi di sviluppo, manutenzione e gestione di sistemi informativi – si è pronunciata sulla legittimità di un disciplinare di gara indicante, tra i requisiti di partecipazione, il possesso di una specifica certificazione (“essere partner certificati Oracle di livello non inferiore a Gold”) da parte di tutti i concorrenti riuniti in RTI o consorziati.
Tale previsione è stata ritenuta ragionevole e proporzionale rispetto al servizio oggetto di affidamento, sulla base della motivazione fornita dall’Amministrazione dalla quale emergeva l’elevato indice di complessità tecnica dell’affidamento, concernente una serie di attività riferibili ad un sistema informatico per il quale risultava necessario avvalersi di personale adeguatamente qualificato, idoneo a garantire i massimi livelli di efficacia, qualità e tempestività.
A tal proposito, si evidenzia che il procedimento di valutazione dei requisiti, di competenza specifica della stazione appaltante, è sindacabile solo nella misura in cui appaia fondato su un iter logico viziato da illogicità, irrazionalità e irragionevolezza (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 794 del 19 luglio 2017).
L’Autorità, nel parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 830 del 27 luglio 2017, ha stabilito che «I bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge».
Nel caso di specie, il bando di gara prevedeva, ai fini della partecipazione, l’attestazione dello svolgimento di un servizio analogo a quello oggetto di gara – servizio di organizzazione e gestione dei soggiorni climatici marini per la terza età – di durata triennale, senza soluzione di continuità, e per un valore economico specifico.
Tale previsione, parametrata all’oggetto complessivo del contratto e alle sue peculiarità, è stata considerata da questa Autorità adeguata e congrua , ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque nell’interesse della buona amministrazione, tanto più nella misura in cui la limitazione della concorrenza, paventata dal soggetto non aggiudicatario, risultava scongiurata in quanto alla procedura avevano partecipato sette concorrenti, in possesso dei requisiti richiesti.
Un caso di illogicità è stato ravvisato, a titolo esemplificativo, in relazione ad un bando di gara che imponeva ai concorrenti, per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica, la condizione che la durata contrattuale almeno triennale delle prestazioni rese in servizi analoghi fosse ancora in corso di svolgimento al momento della presentazione della documentazione per partecipare alla gara, in contrasto con una scelta del legislatore volta a valorizzare il “dato sostanziale” relativo alla concreta esecuzione del rapporto e non meramente formale del momento genetico della stipulazione del contratto (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 185 del 28 ottobre 2015).
Dalle pronunce di cui sopra emerge, quindi, il principio generale in virtù del quale la previsione nella lex specialis di gara di credenziali e qualificazioni pregresse in capo all’operatore risponde alla ratio di scongiurare il rischio che il contratto venga eseguito da soggetti privi delle capacità ritenute necessarie dalla stazione appaltante per la soddisfazione dell’interesse pubblico perseguito.
Come accennato, la lex specialis richiede, di norma, il pregresso svolgimento di servizi o forniture “analoghi” a quelli oggetto di affidamento.
In relazione a tale definizione, la giurisprudenza, nel precisare la differenza tra i concetti di servizio “analogo” e servizio “identico”, ha chiarito che, in chiave di favor partecipationis, deve ritenersi che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a base di gara «se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo» (Cons. Stato, Sez. V, sentenza 18 dicembre 2017 n. 5944) e che «la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche» (TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, sentenza 18 novembre 2014, n. 2892) (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 758 del 5 settembre 2018).
Sul punto vale ricordare che, in un parere di precontenzioso (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 688 del 18 luglio 2018) relativo ad una procedura negoziata per l’affidamento della gestione di un centro polivalente comunale per anziani, l’Autorità ha qualificato l’esclusione dell’operatore contraria alla normativa di settore dal momento che, rispetto alle caratteristiche del servizio descritte nel disciplinare di gara, tra cui vi rientravano i servizi socio-assistenziali, il concorrente aveva indicato, ai fini della comprova del requisito esperenziale, lo svolgimento di un numero consistente di serviz i “similari” – quattro servizi di gestione di centro polivalente per anziani e almeno otto servizi di assistenza domiciliare agli anziani – in modo pienamente conforme alle prescrizioni della legge di gara.
L’Autorità, con la citata delibera n. 688/2018, aderendo a un consolidato orientamento giurisprudenziale (ex plurimis Consiglio di Stato n. 695/2016), ha stabilito che quando il bando di gara richiede quale requisito il pregresso svolgimento di servizi analoghi, tale nozione non può, se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di servizi identici, dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto.
Con il parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 751 del 5 settembre 2018 l’Autorità ha altresì stabilito che una volta scelto il requisito ne deve essere data un’interpretazione ampia per non creare un’eccessiva compressione della concorrenza, soprattutto ove sorgano dubbi in ordine alla portata di una regola.
Il servizio analogo richiesto dalla stazione appaltante nel bando di gara va inteso, quindi, non come identità, bensì come similitudine tra le prestazioni richieste, considerando che l’interesse pubblico sottostante non è la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato, ma l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.
Occorre tuttavia precisare che in determinati casi le stazioni appaltanti possono richiedere che i concorrenti abbiano svolto servizi strettamente analoghi e addirittura “identici” a quello oggetto dell’appalto, purché il requisito della stretta analogia risponda ad un precipuo interesse pubblico e sia espressamente richiesto nella legge di gara, in ragione della discrezionalità che compete all’amministrazione circa la migliore determinazione dei criteri e dei parametri discriminanti per la scelta del miglior contraente (ex multis, cfr. parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 140 del 20 giugno 2014).
In merito, l’Autorità, in una procedura negoziata per la concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali ed interventi eseguiti in situazioni di emergenza, ha ritenuto che, in considerazione delle specifiche peculiarità dell’affidamento oggetto della concessione – quali essenzialmente la capacità effettiva di eseguire il ripristino delle normali condizioni stradali a seguito di incidenti, le diverse tipologie di possibili rifiuti generati, anche inquinanti o pericolosi e i rischi per la sicurezza derivanti dalla non corretta esecuzione delle operazioni necessarie – fosse ragionevole richiedere ai partecipanti un’esperienza documentata nel settore di riferimento sotto forma di avvenuta esecuzione di due servizi “identici” a quelli della procedura in parola (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 421 del 2 maggio 2018).
Nel parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 3 dell’11 gennaio 2017, si è posta anche la questione relativa al triennio da prendere in considerazione per verificare la sussistenza dei requisiti di capacità tecnico-professionale.
Nel caso di specie, a fronte della previsione, tra gli altri, di requisiti di carattere tecnico-professionale relativamente «alla presentazione dell’elenco delle principali forniture e servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto, pari almeno all’importo posto a base di gara, prestati negli ultimi tre anni con indicazione degli importi, delle date e dei destinatari», è emerso il dubbio se per la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati negli ultimi tre anni dovesse farsi riferimento al “triennio precedente” ovvero “agli ultimi tre esercizi”.
L’Autorità, sulla base di un consolidato orientamento giurisprudenziale, ha precisato che, mentre per la dimostrazione della capacità economico-finanziaria il triennio da prendere in considerazione per verificare la sussistenza del requisito è quello solare decorrente dal 1° gennaio e ricomprende i tre anni solari antecedenti la data del bando, diversamente, per la capacità tecnica e professionale, il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando e, quindi, non coincide necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacità economico-finanziaria.
