Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market
Tra gli orientamenti consolidati, la valenza della marca tura temporale e la legittimazione del sistema Busta Chiusa Telematica di Net4market quale strumento a garanzia dell’inviolabilità dell’offerta.
La marcatura temporale ‘sigilla’ l’offerta economica, dandone garanzia di univocità e stabilendo con esattezza data e ora di chiusura dell’offerta stessa. Alle due sentenze del Tar Abruzzo n. 178/2018 e del Tar Basilicata n. 746/2019 si è aggiunta recentemente quella del Tar Piemonte n. 99 del 4.2.2020.
La marcatura temporale, richiesta obbligatoriamente nelle procedure di gara espletate su Net4market e ripresa nelle sentenze, fornisce infatti la certezza del momento in cui è stata chiusa l’offerta e dell’impossibilità di conoscerne ex ante il contenuto da parte della stazione appaltante. Tanto che firma digitale e marcatura temporale devono essere apposte entro i tempi previsti dalla lex specialis, in ottemperanza a una precisa successione temporale a tutela dell’univocità e immodificabilità dell’offerta. Tale procedura è stata depositata e registrata da Net4market – CSAmed sotto il nome di Busta Chiusa Telematica© (BCT).
L’omessa o erronea indicazione della marcatura temporale come prevista dalla procedura determina quindi l’esclusione dalla gara. Lo ribadisce il TAR Piemonte, con il pronunciamento richiamato.
Il ricorso voleva impedire che un’offerta con marcatura temporale diversa nel numero di serie, identificativo univoco, precedentemente comunicato al sistema comportasse l’esclusione dell’offerta economica dell’operatore economico con la sua estromissione alla procedura di gara
Afferma il TAR Piemonte: “Ai fini di chiarezza, è necessario premettere che la marcatura temporale consiste il processo di creazione e apposizione di una marca temporale su un documento informatico, digitale o elettronico, processo che avviene con la generazione, da parte di una terza parte fidata (il Certificatore accreditato), di una firma digitale del documento a cui è associata l’informazione relativa a una data e a un’ora certa.
L’apposizione della marca temporale consente quindi di stabilire l’esistenza di un documento informatico a partire da un certo istante e di garantirne la validità nel tempo.
Nella gara in esame, la richiesta apposizione della marca temporale all’offerta economica entro la data del 8 agosto 2019 (termine specificato nel disciplinare telematico) consentiva di stabilire con certezza che quella specifica offerta economica – predisposta dall’operatore, solo a lui nota e ancora residente sul suo computer locale – fosse “chiusa” e immodificabile alla data del 8 agosto 2019, corrispondente cioè alla medesima data in cui anche la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica venivano caricate sul sito della stazione appaltante.
Al fine di garantire la corrispondenza univoca tra l’offerta indicata entro la data del 8 agosto 2019 – ma non caricata, bensì protocollata e residente sul computer dell’offerente – e quella che sarebbe stata effettivamente caricata in un secondo momento sulla piattaforma dell’amministrazione, la procedura telematica richiedeva quindi che venisse già specificato – alla data del 8 agosto 2019 – il numero di serie attribuito alla marca temporale dell’offerta economica.
In buona sostanza, si tratta di una procedura che – per paragonarla a una procedura analogica – consente di attribuire un numero di protocollo univoco a un’offerta sigillata in busta chiusa e custodita dall’offerente, al fine di avere garanzia che l’offerta successivamente prodotta sarà proprio la medesima a suo tempo protocollata ed esistente e che non abbia subito alcuna modifica.
Si intende quindi che, ove non fosse stata prevista la causa di esclusione di cui all’art. 7 del Disciplinare telematico, la stazione appaltante non avrebbe avuto alcuna garanzia della conformità dell’offerta economica “chiusa” alla data indicata dal bando e custodita dall’operatore economico.
Portato alle estreme conseguenze, ammettere la legittima proposizione di un’offerta economica caricata senza che vi sia corrispondenza tra il numero seriale effettivo della marca temporale e quello a suo tempo precedentemente indicato nella domanda equivarrebbe ad ammettere la possibilità che un operatore economico predisponga, a seconda della propria convenienza, una serie di offerte economiche, firmando ciascuna e apponendovi una marca temporale (senza però riportare l’esatto codice di alcuna di esse nel sistema) e infine, al momento dell’upload, carichi a sistema quella che più gli conviene/aggrada.
Quindi, in sostanza, non si realizzerebbe alcuna certezza del fatto che l’offerta conservata presso l’operatore economico sia una sola, univocamente riconducibile a quella indicata nella domanda. (…) Da quanto sopra, consegue l’infondatezza delle censura del ricorrente, posto che l’iter procedimentale è stato dettagliatamente descritto nel Disciplinare telematico e che si tratta di una procedura di gara – a lotto unico – per un importo rilevante, alla quale hanno infatti partecipato solo operatori del settore qualificati, i quali non possono certamente invocare – a giustificazione dell’errore – l’incapacità di leggere e seguire le istruzioni di un dettagliato Disciplinare.
Per quanto si è sopra chiarito, correttamente il disciplinare ha previsto l’esclusione a fronte dell’omessa o erronea indicazione della marca temporale, giacché la radicalità del vizio dell’offerta (nemmeno univocamente identificabile) non avrebbe consentito alcun soccorso istruttorio.
La previsione contestata del Disciplinare telematico è dunque legittima, alla luce del principio della parità tra i concorrenti e del principio di autoresponsabilità dei medesimi, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2016, n. 4645; id., 15 febbraio 2016, n. 627). Infine, quanto alla dedotta complessità della procedura di caricamento in tempi diversi delle offerte tecnica ed economica, va evidenziato che tale procedura corrisponde al sistema della busta chiusa telematica, la cui legittimità è già stata condivisibilmente vagliata dalla giurisprudenza amministrativa, osservando che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte, in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388; id., Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; id., Sez. III, 03 ottobre 2016, n. 4050).
Il caso del malfunzionamento della piattaforma digitale.
La giustizia amministrava si è pronunciata anche su altre casistiche.
Una riguarda l’impossibilità di caricare l’offerta (o il tardivo caricamento della stessa) per malfunzionamento della piattaforma digitale. Unanimemente i giudici si sono espressi sull’illegittimità di esclusione dalla gara del concorrente danneggiato. Anche nel caso in cui non sia possibile attribuire con certezza tecnica il mancato caricamento a malfunzionamento del sistema o a errore del concorrente. (TAR Puglia-Lecce, n.977/2019, TAR :Lombardia – Milano, n. 40/2019, , Consiglio di Stato .n. 7922/2019, Consiglio di Stato, n. 86/2020).
Tuttavia, secondo alcuni pronunciamenti, è richiesta al concorrente la massima diligenza nel caricamento dell’offerta e non all’ultimo momento (Cons. di Stato n.3245/2017), nonché la produzione di un principio di prova teso a dimostrare la non imputabilità al medesimo del mancato caricamento dell’offerta. (TRGA del Trentino Alto Adige -Trento n. 24/2020)
Soccorso istruttorio e procedure telematiche
Nei ricorsi che hanno originato le sentenze confermative dell’esclusione dalla gara per non ottemperanza alle regole informatiche previste, è stato spesso invocato il mancato utilizzo del soccorso istruttorio. Trattandosi quasi sempre di difformità afferenti le offerte o la loro presentazione, I giudici hanno richiamato la disposizione di legge secondo la quale il soccorso istruttorio non è ammesso per irregolarità essenziali afferenti le offerte tecniche ed economiche (art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016)
Viceversa, Il soccorso istruttorio, in una procedura di gara telematica, è ammesso nel caso in cui il concorrente abbia utilizzato un formato diverso per la domanda di partecipazione (doc invece che pdf) da quello indicato nella lettera d’invito: lo precisa la sentenza del Consiglio di Stato n. 4065/2018. In questo caso l’irregolarità contestata era relativa alla domanda di partecipazione (non, quindi, all’offerta economica o a quella tecnica), rientrando perciò pienamente nell’ambito del soccorso istruttorio.
Il caso di files di offerta danneggiati
L a presentazione di files di offerta illeggibili determina l’esclusione dalla gara. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 3042/2017. Il Collegio parte dal presupposto che la sottoscrizione dell’offerta, prescritta ai sensi dell’art. 74 d.lgs. n. 163-2006, si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara.
Il caso della dimensione dell’offerta
«Non può ritenersi illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto esperita con modalità telematiche, per il solo fatto che il file contenente l’offerta tecnica presentata dall’aggiudicatario abbia dimensioni più ampie di quelle prescritte dal bando di gara»: è questa la pronuncia del TAR Toscana, sez. I, con la sentenza n. 1524/2016. Nella sentenza si legge che «è consolidato ormai l’orientamento della giurisprudenza secondo cui, in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione, il superamento delle dimensioni dell’offerta (non rileva se in forma cartacea o digitale) non può costituire, di per sé motivo, per l’estromissione dalla procedura dell’impresa che non vi si sia attenuta (Cons. di Stato sez. V, 21 giugno 2012 n. 3677; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila,1 giugno 2016 n. 344; T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I 18 dicembre 2014 n. 1242); in ogni caso non risulta dimostrato che la maggiore ampiezza del file utilizzato dalla controinteressata abbia determinato la possibilità di una più incisiva illustrazione dell’offerta a cui di conseguenza sarebbe stata, per tale sola ragione, attribuito il miglior punteggio».
Sull’obbligo di seduta pubblica per l’apertura delle offerte
Nella gara telematica non sussiste l’obbligo della seduta pubblica per l’apertura delle offerte, in quanto “la gara telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche“. A evidenziarlo è il Tar di Cagliari, sez. I, con la sentenza n. 644/2017, in cui la ricorrente contestava di non aver ricevuto la convocazione per lo svolgimento della seduta pubblica per la lettura dei punteggi delle offerte tecniche e l’apertura delle offerte economiche. In proposito, la giurisprudenza amministrativa si è orientata nel senso della non necessarietà, nell’ambito delle procedure telematiche, di sedute pubbliche per l’apertura delle offerte (Consiglio di Stato, sez. III, n. 4050/2016; id., sez. III, n. 4990/2016).
Sull’offerta via PEC
Il principio di “rispetto dell’integrità dei dati e riservatezza delle offerte” è garantito dalla gestione telematica delle gare. Lo conferma la sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia n. 229/2019.
Il principio di segretezza dell’offerta economica si pone a presidio dell’attuazione della regola costituzionale di imparzialità e buon andamento (ex art. 97 Cost.).. L’art. 52 del Codice ribadisce l’obbligo di utilizzo delle comunicazioni elettroniche nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione, e vengono descritte le caratteristiche che tali comunicazioni devo avere. Il comma 5 prevede che: “In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione”. È chiaro, pertanto, che non possa ricomprendersi tra le comunicazioni per la fase di presentazione delle offerte la posta elettronica certificata, poiché tale strumento informatico non è affatto idoneo ad assicurarne la segretezza, in quanto permetterebbe in astratto di esaminare il contenuto delle offerte. L’obbligo di tale comunicazione informatica può essere, invece, adempiuto attraverso l’uso di piattaforme elettroniche di negoziazione, che garantiscono il rispetto dell’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte nelle procedure di affidamento.
