L’omessa indicazione dei costi della manodopera e il ruolo della modulistica di gara

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa Sezione Autonoma di Bolzano, con la recente sentenza del 4 maggio 2020, n. 105, si è occupato di quali siano le conseguenze derivanti dall’omessa indicazione dei costi della manodopera nel caso in cui la relativa modulistica di gara non preveda una specifica sezione per l’inserimento di tali costi.

– Come noto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con tre ordinanze (nn. 1,2, e 3) del 24 gennaio 2019 ha formulato alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E., un quesito interpretativo pregiudiziale in ordine agli effetti dell’omessa indicazione degli oneri della sicurezza e dei costi della manodopera.  In particolare, è stato chiesto alla Corte se sia conforme alla normativa comunitaria che la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporti l’esclusione dalla gara, senza che il concorrente stesso possa essere ammesso al c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui tale obbligo non sia espresso chiaramente e non sia richiamato dal bando di gara.

La Corte di Giustizia, Sez. IX, con sentenza del 2 maggio 2019 (in causa C-309/18) si è pronunciata sul quesito  statuendo che: “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n.7 del 2 aprile scorso, ha quindi enucleato dalla pronuncia della Corte di Giustizia cit. la seguente regola: la mancata indicazione separata dei costi della manodopera comporta sempre l’esclusione senza possibilità di soccorso istruttorio;  se le disposizioni della gara d’appalto non consentono, tuttavia, agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche allora deve essere consentito di sanare tale omissione mediante il ricorso al soccorso istruttorio.

– All’indomani della pubblicazione della pronuncia dell’Adunanza Plenaria la giurisprudenza, nell’applicare tali principi, ha valutato la sussistenza dell’obbligo dichiarativo – e della sanzione espulsiva – alla luce della formulazione della disciplina di gara e, in specie, ha puntualmente verificato se la modulistica deputata all’indicazione degli elementi che compongono l’offerta economica consentisse effettivamente di inserire separatamente i costi della manodopera, concludendo per l’ammissione al soccorso istruttorio del concorrente solo quando la disciplina risultava essere ambigua (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 28 aprile 2020, n. 2720; TAR Friuli Venezia Giulia sentenza del 28 aprile, n. 142).

In tale solco giurisprudenziale si inserisce la recentissima sentenza del TAR Bolzano in commento (n. 105 del 4 maggio 2020).

Nel caso di specie, il concorrente secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione e i relativi atti di gara in quanto la stazione appaltante avrebbe illegittimamente consentito all’aggiudicatario di ricorrere al soccorso istruttorio per ovviare alla mancata indicazione dei costi della manodopera, nonostante tale dichiarazione sia obbligatoria e sebbene l’art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016 escluda l’utilizzo del soccorso istruttorio con riferimento all’offerta economica.

Il Giudice ha respinto il ricorso sulla base di un’attenta analisi della disciplina e della modulistica di gara.

Il modulo d’offerta, allegato n. 2 alla lettera di invito predisposto dalla stazione appaltante e da inserire nella procedura telematica, prevedeva una sezione dedicata all’inserimento degli oneri della sicurezza, ma non conteneva una specifica e separata voce riferita ai costi del personale.

Secondo il TAR l’omissione dichiarativa era dipesa quindi unicamente dall’ambiguità ed incertezza generata dalla documentazione predisposta dalla stazione appaltante e ha ritenuto legittimo il ricorso al soccorso istruttorio in quanto “la tutela dell’affidamento impone di salvaguardare la posizione dell’operatore che ha fatto legittimo affidamento, ai fini della presentazione della propria offerta economica, sui moduli messi a disposizione dall’amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2019, n. 2875; TAR Salerno, Sez. I, 9 settembre 2019, n. 1535 e n. 1540; TAR Roma, Sez. I ter, 6 giugno 2019, n. 7324)”.

La pronuncia afferma quindi il principio secondo cui l’omessa indicazione dei costi della manodopera da parte dei concorrenti non assume autonoma rilevanza escludente quando il modello reso disponibile dal sistema per la formulazione dell’offerta economica risulta carente sul punto e può quindi risultare ingannevole rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo.

In conclusione, appare certamente apprezzabile che sia stata chiaramente definita la regola secondo cui il concorrente deve essere escluso in caso di omessa indicazione dei costi della manodopera, senza possibilità di sanare l’inadempimento, salva la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio quando la disciplina di gara risulti ambigua e non consenta l’inserimento di tali costi.

Ma è anche possibile affermare che risulta centrale la lex specialis in quanto, in caso di mancata indicazione dei costi della manodopera la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio dipende esclusivamente dalla modalità di formulazione, e dalla relativa interpretazione, della disciplina di gara.

Al fine di evitare che l’eccezione (ossia il soccorso istruttorio) diventi la regola, e che l’approdo giurisprudenziale a cui si è giunti venga nuovamente vanificato, è richiesto quindi alle parti – sia a quella Pubblica che a quelle private – un approccio alla disciplina di gara improntato non solo alla diligenza ma anche alla buona fede e alla leale collaborazione.

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