Procedure sotto soglia comunitaria

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Principi di rotazione e omessa limitazione del numero degli inviti.

La sentenza del Consiglio di Stato in commento, n. 6168 del 13 ottobre 2020, torna ad occuparsi dell’applicazione del principio di rotazione alla procedure di gara sotto soglia comunitaria di cui all’art. 36 D.Lgs. 50/2016.

Come noto, l’art. 36, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 impone alle stazioni appaltanti, nell’affidamento dei contratti di valore inferiore alle soglie comunitarie, il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Il principio summenzionato, che funge da contrappeso alla più ampia discrezionalità riconosciuta all’amministrazione in queste procedure, persegue diversi scopi. Da un lato è funzionale ad evitare ingiustificate rendite di posizione a beneficio dell’affidatario uscente, e, dall’altro, aumenta la possibilità che l’amministrazione consegua le prestazioni a condizioni più favorevoli. Il principio è teso inoltre a tutelare la concorrenza, evitando che il gestore uscente, avvantaggiato dalla pregressa posizione e forte della conoscenza della strutturazione dell’appalto da espletare, possa essere agevolato e dunque essere preferito agli altri operatori economici in competizione tra di loro.

Le Linee Guida n. 4 ANAC, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” chiariscono la portata del principio di rotazione, affermando che tale principio trova applicazione nell’ambito “degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”.

Pertanto il principio si applica alle seguenti condizioni: si tratti di affidamenti temporalmente conseguenti, si tratti di affidamenti che abbiano ad oggetto la medesima categoria o settore.

Chiariscono le Linee Guida che il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento, e pertanto, prevede una forte limitazione alla discrezionalità della stazione appaltante.

La giurisprudenza ha tentato di delineare l’ambito di applicazione del principio di rotazione, in particolare chiarendo che l’invito alla procedura all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Il principio di rotazione, per espressa previsione normativa, “deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte” in modo tale da non generare una sorta di posizione di vantaggio in capo al soggetto uscente, che risulterebbe favorito proprio dalle conoscenze acquisite durante il precedente affidamento. Per tali ragioni il principio in questione comporta che “ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale” (Consiglio di Stato, n. 1524/2019).

Non si applica il principio di rotazione nel caso in cui l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato.

Le Linee guida ANAC chiariscono, infatti, che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Ed infatti sul punto la giurisprudenza ha stabilito che nelle gare sottosoglia il principio di rotazione non si applica alle procedure negoziate o ristrette in cui non venga indicato il numero massimo di soggetti da invitare in quanto, in tale ipotesi, l’individuazione degli operatori è lasciata al mercato (ex multis TAR Sardegna n. 8/2020; Cons. di Stato n. 2148/2020; Cons. di Stato n. 2655/2020, TAR Marche n. 385/2020).

La sentenza in commento si inserisce in tale solco giurisprudenziale, ribadendo i principi fin qui indicati.

In particolare il caso trattato dalla sentenza del Consiglio di Stato in commento ha per oggetto l’affidamento in concessione di servizi sciistici mediante procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del D.lgs 50/2016.

La stazione appaltante aveva invitato alla procedura negoziata anche il gestore uscente, poi risultato aggiudicatario, ma la procedura di gara non individuava, tuttavia, un numero di operatori da invitare.

L’impresa seconda classificata ha impugnato la sentenza del TAR che aveva ritenuto legittima l’aggiudicazione in favore del gestore uscente che, secondo l’appellante, non avrebbe dovuto partecipare alla procedura selettiva proprio sulla base del principio di rotazione.

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello.

In particolare, il Collegio ha statuito che: “il principio di rotazione non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione del numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ad esempio, attraverso inviti); in pratica, trattandosi di principio posto a tutela della concorrenza, lo stesso non opera “quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (cfr. Linee-guida Anac n. 4 del 2016, p.to 3.6, nella versione adottata con delibera 1° marzo 2018, n. 206).  Il principio in questione trova infatti la propria ragion d’essere in presenza di procedure di tipo ristretto, in quanto l’esclusione del gestore uscente dal novero degli operatori economici suscettibili di essere invitati alla procedura garantisce l’avvicendamento tra gli stessi.”.

In definitiva, secondo tale indirizzo giurisprudenziale, il principio di rotazione è volto a tutelare la concorrenza, ossia ad evitare che il gestore uscente consolidi un’indebita posizione di vantaggio rispetto agli altri operatori economici. Tale principio non trova dunque applicazione nei casi in cui sussista un libero accesso alla gara, ossia anche nel caso in cui l’Amministrazione, pur scegliendo una procedura negoziata, non individui il numero dei soggetti da invitare.

La mancata indicazione di un numero massimo di soggetti da invitare elimina, infatti, la discrezionalità dell’amministrazione nella individuazione degli operatori che è lasciata, invece, al mercato, sicché la procedura negoziata si tramuta in una modalità aperta di partecipazione alla gara con forme semplificate.

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