L’infungibilità dei beni e il fenomeno del “lock- in”

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza del 20 novembre 2020 n. 7239, si è occupato dell’affidamento di un contratto pubblico mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b), D.Lgs. 50/2016.

Come noto l’art.63 D.Lgs. 50/2016, rubricato “Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara”, al comma 2, lett. b) prevede, tra i casi tassativi cui è possibile far ricorso a tale modalità di scelta del contraente, la seguente ipotesi: “Quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: … 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici”, precisando, inoltre, che: “Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.

Per effetto di tale disposizione è consentito, quindi, alle stazioni appaltanti di ricorrere alla procedura negoziata – e, nel caso di unico operatore presente sul mercato, all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura risulti infungibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; VI, 13 giugno 2019, n. 3983; III, 18 gennaio 2018, n. 310).  Essendo assente un mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe, infatti, un inutile spreco di tempo, che contrasterebbe con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255). Trattandosi di una deroga all’applicazione dei principi dell’evidenza pubblica e della massima partecipazione, la stazione appaltante è tenuta a motivare la scelta operata, con particolare riguardo alla natura infungibile del bene oggetto dell’affidamento.

Sul tema dell’infungibilità sono intervenute le Linee Guida ANAC n. 8, intitolate “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

L’ANAC si sofferma sulla differenza tra infungibilità “oggettiva” e infungibilità dovuta al c.d. “lock-in”: nel primo caso, esiste effettivamente sul mercato un solo prodotto idoneo a soddisfare le esigenze della stazione appaltante;  nel secondo caso l’infungibilità è invece apparente in quanto dovuta a una situazione di dipendenza con il fornitore che non è possibile sciogliere se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro prodotto (ciò si verifica, ad esempio, quando la stazione appaltante ha sostenuto elevati costi di investimento iniziali non recuperabili, per cui cambiare il fornitore determinerebbe la perdita degli stessi) e che risulta essere distorsiva della concorrenza.

Nel caso esaminato dalla sentenza in commento il Consiglio di Stato ha considerato illegittimo il ricorso alla procedura negoziata, ritenendo che l’infungibilità del prodotto fosse conseguenza del fenomeno di “lock-in”.

In particolare, l’Amministrazione destinava al Corpo dei Vigili del Fuoco provinciale tre elicotteri per l’espletamento del servizio di elisoccorso.

Al  fine di procedere alla sostituzione di uno degli elicotteri danneggiato in un incidente, la stazione appaltante avviava una consultazione preliminare al fine di: “- verificare se la fornitura dell’elicottero … nuovo o usato, avente le caratteristiche tecniche e l’allestimento e alle condizioni e nei tempi, il tutto come riportato in dettaglio nell’allegato 1) al presente avviso, previo ritiro dell’elicottero … incidentato, può essere svolta dal solo fornitore originario …, ovvero se sono presenti sul mercato anche altri operatori economici interessati ed in grado di effettuare la fornitura…”; l’ente si riservava, inoltre, la facoltà di affidare la fornitura mediante procedura negoziata nel caso di comprovata natura infungibile della prestazione o in mancanza di manifestazioni di interesse in grado di assicurare le caratteristiche minime obbligatorie richieste.

Nei termini fissati perveniva una sola manifestazione di interesse.

Con un successivo atto l’Amministrazione dichiarava di aver approfondito ogni possibile soluzione per il ripristino della flotta, aggiungendo che la scelta dell’elicottero da acquistare non poteva che indirizzarsi “verso un mezzo identico a quello in dotazione…”.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento ha accolto il ricorso proposto da un operatore economico del settore che aveva impugnato tali provvedimenti, ritenendoli illegittimamente limitativi della concorrenza.

Il fornitore uscente ha quindi appellato la sentenza del TAR.

Il Consiglio di Stato ha “bocciato” l’appello.

In particolare, il Collegio ha premesso che, per effetto dell’art.63, comma 2, lett. b) cit., è certamente consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata – e, nel caso di unico operatore presente sul mercato, all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura sia infungibile, ma nel caso concreto l’Amministrazione, tuttavia, ha determinato una situazione di “lock – in”.

La Stazione appaltante versa, secondo il Giudice, in una condizione di dipendenza da un singolo fornitore, che si è verificata per gli esiti della precedente procedura di gara conclusasi con l’acquisto di più elicotteri di un unico modello dal medesimo fornitore e che è suscettibile di perpetuarsi per un lungo periodo di tempo.

In altri termini, il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le esigenze dell’Amministrazione, ma è infungibile perché tale appare alla P.A. che avverte la gravità economica del cambio di operatore: “Per l’Amministrazione il fornitore “uscente” si presenta, pertanto, come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, e ciò produce conseguenze negative in punto di determinazione del prezzo di acquisto, oltre che di accesso alle innovazioni e gli avanzamenti tecnologici del prodotto che sia possibile reperire in libera concorrenza tra gli operatori.”.

Trattandosi di fenomeno distorsivo della concorrenza, il Collegio ha dichiarato illegittima la procedura negoziata, ritenendo superabile il “lock-in” solo attraverso il ricorso a una procedura aperta in cui l’Amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso.

In definitiva, la procedura negoziata di cui all’art. 63, comma 2, lett. b), D.lgs. 50/2016 è un’eccezione alla regola della massima partecipazione, che può essere utilizzata solo quando il bene sia effettivamente infungibile, ossia quando non sussista sul mercato un altro bene idoneo a soddisfare i bisogni dell’Amministrazione, mentre configura una distorsione della concorrenza ricorrere a tale procedura allorquando l’infungibilità del bene sia “indotta”, ossia sia dovuta a fenomeni di “lock-in”.

Ne consegue che il fenomeno di lock-in, se presente, deve essere sradicato mediante il ricorso della PA a una procedura aperta che consenta la fornitura di beni equivalenti a quello già in uso e, soprattutto, tale fenomeno deve essere prevenuto attraverso, ad esempio, un’attenta programmazione e progettazione dell’acquisto di beni e servizi (Linee Guida n. 8 dell’ANAC).

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