Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market
E’ legittima l’attribuzione di punteggi tecnici uguali da parte dei singoli commissari, ovvero di un unico punteggio, a seguito di una valutazione collegiale.
Il favor attribuito in ambito regolatorio a valutazioni singole da parte dei commissari di gara confligge con la natura collegiale dell’organo giudicante. Viene meno il confronto dialettico e ne risentono l’approccio scientifico alla valutazione e l’oggettività di giudizio.
Relativamente al modus operandi della commissione giudicatrice nella gara qualità-prezzo, la Linea guida n. 2 dell’ANAC prevede, tra l’altro, che “La stazione appaltante resta libera di determinare il criterio di attribuzione dei punteggi per i criteri di natura qualitativa (discrezionali), tuttavia nella prassi applicativa si ricorre a due gruppi di sistemi alternativi: a) l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara; b) il confronto a coppie tra le offerte presentate, da parte di ciascun commissario di gara. Sulla base del primo criterio, ciascun commissario attribuisce un punteggio a ciascuna offerta. Le ragioni di tale attribuzione devono essere adeguatamente motivate e la motivazione deve essere collegata ai criteri presenti nel bando.
Una volta che ciascun commissario ha attribuito il coefficiente a ciascun concorrente, viene calcolata la media dei coefficienti attribuiti, viene attribuito il valore 1 al coefficiente più elevato e vengono di conseguenza riparametrati tutti gli altri coefficienti. Nel caso in cui si scelga di attribuire i coefficienti con il criterio del confronto a coppie il confronto avviene sulla base delle preferenze accordate da ciascun commissario a ciascun progetto in confronto con tutti gli altri, secondo i parametri contenuti nei documenti di gara.”
L’operatività della commissione giudicatrice è stata oggetto di pronunciamenti giurisprudenziali.
Con sentenza n. 1790/2016 il TAR Lombardia- Brescia ammette la possibilità del confronto collegiale da cui scaturisca una identità di valutazione, ma se la lex specialis di gara prevede valutazioni singole, dovranno essere comunque verbalizzati i punteggi espressi da ogni commissario, ancorchè uguali.
(….) “E’ vero che un’attività collegiale dà luogo a un inevitabile scambio di informazioni e riflessioni, per cui il naturale dialogo tra Commissari comporta che ognuno di loro conosca le opinioni degli altri e subisca una certa “influenza”. (T.A.R. Emilia Romagna, sez. I – 30/3/2015 n. 328). (….) Questo T.A.R. ha affermato (cfr. sentenza Sezione 16/12/2015 n. 1726 confermata dal Consiglio di Stato, sez. V – 31/8/2016 n. 3743), che l’identità del voto numerico individuale (riconosciuto a ciascuna voce dai diversi Commissari) non risulta sufficiente a far presumere che la valutazione sia stata collegiale in violazione del metodo previsto dalla lex specialis, ben potendo l’omogeneità dipendere da una spontanea originaria coincidenza di opinioni, o realizzarsi per confronto e discussione, in presenza di un Collegio perfetto ai sensi dell’art. 84 del D. Lgs. 163/2006, nel quale i Commissari non esprimono i rispettivi giudizi in modo segreto (cfr. sentenza T.A.R. Basilicata – 8/7/2015 n. 399, che risulta appellata, e la giurisprudenza dalla stessa richiamata).
Nella specie appena esaminata, tuttavia, dal verbale di gara formato il 26/7/2016 (e riferito alla seduta del 21/7/2016), non si evince l’articolazione di un corretto percorso di attribuzione del valore ai sub-parametri qualitativi, essendo esposto il solo punteggio finale. In buona sostanza, non risulta che l’assegnazione dei punteggi sia avvenuta seguendo le regole dettate dalla lex specialis e, in particolare, che ciascun Commissario abbia formulato un proprio voto sui singoli elementi delle offerte e sia stata poi calcolata la media: al contrario, i documenti di gara comprovano che la prescrizione procedimentale è rimasta inosservata, laddove è stato inserito un unico dato finale senza specificare i punteggi individuali. Alla luce di quanto riportato nel verbale, i 3 membri hanno concordato un valore numerico uniforme per ciascuna voce (con un’anticipata “fusione” dei giudizi), senza esprimere ovvero dare conto del voto assegnato in autonomia, e destinato a concorrere con gli altri a determinare la “media”. In presenza della clausola del bando secondo la quale il coefficiente dell’elemento di valutazione deriva dalla media dei coefficienti che devono essere attribuiti discrezionalmente dai singoli Commissari nessuno escluso, non può valere il principio in base al quale gli apprezzamenti dei questi ultimi sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 27/4/2015 n. 2159). Anche se la giurisprudenza ha riconosciuto alla separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (Consiglio di Stato, sez. V – 8/9/2015 n. 4209) – è evidente che si deve dissentire da tale conclusione quando è la legge di gara a imporre una puntuale esibizione dei punteggi per ogni singolo componente della Commissione, secondo un iter procedimentale idoneo a garantire la massima trasparenza (requisito che si accompagna all’imparzialità) dell’azione amministrativa.
Né può soccorrere la “rilettura”, per cui (cfr. verbale della Commissione) “al termine dell’attribuzione dei punteggi saranno verificati in seconda lettura tutti gli aspetti considerati degni di un supplemento di valutazione”. Il predetto adempimento, messo in luce dalla resistente CUC nella memoria di costituzione, non consente certamente di desumere l’attività compiuta dai Commissari singolarmente.
Infine, non assume un valore giuridicamente rilevante il brogliaccio in formato excel detenuto da uno dei Commissari e prodotto in atti (doc. 16 CUC), dato che la mancata allegazione al verbale ufficiale non permette di desumere la “certezza” della sua provenienza, né offre sufficienti garanzie di genuinità e attendibilità.”
Il TAR Abruzzo – Pescara, con sentenza n. 145/2020, censura l’identità dei punteggi espressi dai commissari, scaturente dall’unanimità di valutazione.
(….) “ Resta comprovato in causa che la commissione ha assegnato collegialmente i coefficienti di valutazione dei criteri discrezionali, nonostante il disciplinare di gara, per l’esame di tali voci, avesse disposto un vaglio individuale di ciascun commissario con un range da 0 a 1, da porre successivamente in media con i coefficienti attribuiti, allo stesso modo, dagli altri commissari. La circostanza risulta confermata dalla stessa relazione sui fatti di causa depositata dalla ASL intimata in data 27.11.2019, in cui si afferma testualmente che “..Circa il modus procedendi della Commissione nell’effettuazione dell’analisi valutativa delle offerte, effettivamente i commissari non hanno espresso il proprio giudizio singolarmente, come peraltro previsto nella lex .specialis di gara (conforme al Bando tipo n. I Anac nonché alle Linee Guida Anac n. 2 in materia di offerta economicamente più vantaggiosa), avendo ritenuto di esprimere lo stesso giudizio/punteggio, in relazione all’unanimità di valutazione.”
Trattasi di una evidente, conclamata violazione della lex specialis, che comporta l’accoglimento dell’eccepita doglianza.
In contrario, non può certo condividersi quanto ipotizzato dalla controinteressata, secondo cui in mancanza di verbalizzazioni ad hoc dovrebbe presumersi una sorta di volontà individuale dei singoli commissari scaturita in modo casuale ma perfettamente conforme fra tutti i commissari stessi, anche perché –a tutto concedere- se così fosse stato (ipotesi più che altro scolastica) non si vede perché mai non sarebbe stato verbalizzato alcunché di tutto questo.
Come correttamente evidenziato nel ricorso principale, con tale metodo prescelto dalla lex specialis (ma unilateralmente disatteso dall’Organo di gara) “…si è inteso preferire la media dei coefficienti individualmente e autonomamente apposti da ciascuno, in tal modo valorizzando al massimo il coinvolgimento di ciascun commissario e rendendo appunto il singolo giudizio del tutto autonomo da condizionamenti interni di tipo collegiale (e quindi “umani” e non matematici), pur essendo alla fine esso il prodotto dell’operato di tutti i componenti della commissione, attraverso appunto la sua riconduzione a unità mediante la media matematica”.
Con sentenza n. 8295 del 23.12.2020 il Consiglio di stato ribalta l’orientamento del TAR Abruzzo –Pescara n. 145/2020
(…..) “Non è condivisibile la sentenza impugnata nemmeno laddove, nell’accogliere il secondo motivo del ricorso principale proposto in primo grado da -Omissis-, ha ritenuto illegittimo l’operato della Commissione di gara perché i componenti avrebbero assegnato collegialmente i punteggi, nonostante il disciplinare di gara, per l’esame di tali voci, avesse disposto un vaglio individuale di ciascun commissario con un range da 0 a 1, da porre successivamente in media con i coefficienti attribuiti, allo stesso modo, dagli altri commissari.
Si tratterebbe, ad avviso della sentenza impugnata, di una evidente, conclamata, violazione della lex specialis, che comporterebbe l’accoglimento della censura, in quanto nei procedimenti concorsuali, sempre a dire del primo giudice, le regole di cautela e gli accorgimenti prudenziali sarebbero importanti corollari della trasparenza pubblica e, quando l’azione amministrativa si discosta in modo percepibile da tali regole comportamentali, si determinerebbe una illegittimità di per sé rilevante e insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata come offensiva, perché in grado di minacciare il bene protetto dalle suddette regole.
Anche queste considerazioni non sono condivisibili perché, lo si deve ancora una volta ribadire, le norme dell’evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, come assume a torto la sentenza impugnata, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l’operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche.
Nel caso di specie tale principio non è stato offerto da -Omissis- perché la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 517),“non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo” (Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130).
Proprio il deciso ripudio di ogni logica rispondente ad un pericolo astratto, seguita invece dal primo giudice, deve dunque indurre a ritenere che l’espressione di un giudizio identico, singolarmente o complessivamente, da parte di tutti i commissari, sia la conseguenza di un dialettico confronto, in seno alla Commissione giudicatrice, anziché la manifestazione di una evidente parzialità nei confronti di un’offerta rispetto ad un’altra, in assenza di un qualsivoglia principio di prova che lasci ritenere simile giudizio, da parte di tutti i commissari, come una valutazione precostituita, frutto non già del libero convincimento di ciascuno di essi, poi confluito in un unanime complessivo giudizio, ma di un atteggiamento acritico, illogico, ingiusto o, ancor peggio, parziale o preconcetto.
