Consultazioni preliminari di mercato e misure minime per evitare la distorsione della concorrenza. Tra queste la condivisione delle informazioni

(Art. 66 D.LGS n. 50/2016)

Il TAR Campobasso, con sentenza  03.02.2021 n. 31 ricostruisce la fattispecie normativa.

Il legislatore nazionale, recependo la direttiva 2014/24/UE con una disciplina sostanzialmente riproduttiva delle corrispondenti previsioni, all’art. 66 del codice dei contratti pubblici così dispone: “1. Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. 2. Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.”

Il successivo art. 67 stabilisce che “1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata. 2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza. 3. Le misure adottate dall’amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica prevista dall’articolo 99 del presente codice.”.

Ai sensi dell’art. 80, comma 5 del codice dei contratti “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora […] e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive”.

In relazione ad una richiesta di chiarimenti formulata dall’ANAC per la redazione delle Linee Guida di cui si dirà è stato chiesto al Consiglio di Stato se “l’esclusione del concorrente, pur disposta quale extrema ratio, presupponga una qualche forma di imputabilità alla condotta posta in essere nella consultazione preliminare ovvero se la stessa possa conseguire, in termini puramente oggettivi, al mero riscontro fattuale del vulnus alla concorrenza … Sembra quindi corretto, in ultima analisi, distinguere l’ipotesi in cui la violazione della concorrenza consegua ad un comportamento scorretto dell’o.e. serbato nella consultazione preliminare e non neutralizzato in gara dalla s.a., da quella in cui sia direttamente la s.a., nel trattamento delle informazioni ricevute, a provocare detta violazione. Nel primo caso, si imporrebbe l’esclusione del concorrente; nel secondo se ne dovrebbe inferire la (sola) illegittimità del bando, pena (laddove si applicasse anche l’esclusione del concorrente) l’emersione di una fattispecie di responsabilità meramente oggettiva, di posizione, quando non anche per fatto altrui”.

Con parere n. 445 del 14 febbraio 2019 il Consiglio di Stato ha suggerito che “l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva”.

Sul punto, le Linee Guida n. 14 del 6 marzo 2019 dell’ANAC affermano che “5.2 La stazione appaltante procede a escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento. 5.3 L’esclusione avviene, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 80, comma 5, lettera e) del Codice, laddove le misure minime adottate dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare. 5.4 L’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. e) può essere disposta ove sia dimostrato che questi abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato. Non è imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante.”

Il quadro regolatorio che ne scaturisce è connotato – per quanto rileva ai fini della presente controversia – dal carattere scalare delle misure previste, avendo il legislatore espressamente rimarcato che la condivisione delle informazioni “riservate”, ottenute a seguito del coinvolgimento nella fase preparatoria della gara, costituisce la “minima misura adeguata” (comma 1 dell’art. 67) per riequilibrare la situazione. “Si conferma in tal guisa che la sanzione escludente rappresenta l’extrema ratio, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice valutare l’adozione di “misure adeguate … prima di provvedere alla loro (dei concorrenti che hanno partecipato a fasi preliminari; ndr) esclusione”, previo accertamento che “la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile” (art. 80, comma 5, lett. d) ed e).” (T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Bolzano, 20 aprile 2020, n. 98).

Sicché la ricorrente, per dimostrare che l’aggiudicataria doveva essere esclusa, avrebbe dovuto dimostrare l’illegittimità dell’omessa esclusione e quindi la sussistenza dei presupposti per il legittimo esercizio, da parte del Consorzio, dei poteri di cui agli artt. 67 e 80 del Codice dei Contratti. (…)

Ma per quel che s’è detto relativamente al legittimo esercizio del potere di esclusione da parte della PA, ai sensi dell’art. 80, comma, lett. e) del codice dei contratti, l’omissione – da parte della stazione appaltante – dell’adozione delle misure minime atte ad evitare la distorsione della concorrenza non può determinare l’automatica esclusione della società che ha partecipato alla fase preliminare. Non è infatti imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva.

In casi di questo tipo, una volta che sia affermata in concreto la lesione del principio della par condicio, la tutela che rimane in capo all’impresa concorrente, pertanto, è l’impugnazione del bando che non ha previsto sufficienti e proporzionate misure di compensazione dell’eventuale distorsione causata dalla partecipazione di un concorrente alla fase preliminare, ma non può essere – in assenza di indizi che dimostrino che l’operatore abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato – la pretesa dell’esclusione della concorrente che ha partecipato alla fase preliminare.