Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi
Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento, n. 3255/2021, si è occupato della causa di esclusione della sussistenza di un unico centro decisionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), D.Lgs. 50/2016.
Come noto, l’art. 80, comma 5, lettera m), cit. dispone che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico nel caso in cui “l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
La ratio dell’art. 80, comma 5, lettera m), del d.lgs. 50/2016 risiede nell’esigenza di tutelare la trasparenza, la correttezza, la buona fede dell’azione amministrativa e la libera concorrenza tra gli operatori, imponendo un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale, e quindi, come tali, idonee a condizionare il confronto concorrenziale.
La disposizione prevede, inoltre, che non è sufficiente l’esistenza di una situazione di controllo societario o di altra relazione tra due imprese per determinarne l’esclusione dalla gara, essendo richiesto che tale situazione comporti che le offerte siano “imputabili ad un unico centro decisionale”.
La norma rappresenta l’approdo finale di un’evoluzione della normativa che prevedeva originariamente l’automatica esclusione dalle offerte che provenissero da imprese in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., normativa tuttavia ritenuta in contrasto con le direttive europee in materia di appalti pubblici dalla sentenza “Assitur” (sentenza del 19 maggio 2009, C-538/07) della Corte di Giustizia.
E’ dunque necessario che la stazione appaltante verifichi se, in concreto, il controllo o il collegamento tra i concorrenti sia idoneo a determinare un possibile condizionamento nella predisposizione e nella presentazione delle offerte, e cioè se sussistano indici rivelatori di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte.
A tal fine è necessario che la stazione appaltante o, comunque, la parte che ne affermi l’esistenza, fornisca adeguata prova circa il fatto “che la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale” (Tar Sicilia, Catania, n. 950/2020; Consiglio di Stato, n. 2426/2020; id., n. 58/2018).
La prova in concreto circa la sussistenza di un unico centro decisionale può essere fornita dall’Amministrazione anche ricorrendo a meccanismi presuntivi (ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c.).
Ciò che deve essere provata è soltanto l’unicità del centro decisionale, e quindi l’astratta idoneità della situazione a determinare un coordinamento delle offerte, in violazione del principio di segretezza delle stesse, e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale, né tantomeno che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, essendo quella delineata dal legislatore una “fattispecie di pericolo” (Consiglio di Stato, n. 2426/2020).
La prova della sussistenza di un unico centro decisionale, deve basarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili di letture dubbie o alternative, desumibili: (a) dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dalla loro organizzazione personale o societaria – c.d. aspetto formale); (b) dal contenuto delle offerte presentate (c.d. aspetto sostanziale).
Al fine di individuare le fattispecie riconducibili alla suddetta previsione normativa, la giurisprudenza amministrativa ha elaborato alcune regole di esperienza che possono dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica (cfr. TAR Basilicata sez. I 28/9/2017 n. 614; TAR Umbria sez. I 9/8/2017 n. 545; Consiglio di Stato sez. V 11/7/2016 n. 3057; Consiglio di Stato sez. V 24/11/2016 n. 4959; Consiglio di Stato sez. V 6/2/2017 n. 496).
A titolo esemplificativo, la giurisprudenza ha affermato l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti: (i) vi sia comunanza o intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici; (ii) vi sia contiguità di sede; (iii) vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte; (iv) vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi; (v) vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.
La giurisprudenza amministrativa ritiene, inoltre, che non è sempre necessario addentrarsi nella valutazione degli aspetti sostanziali delle offerte presentate. Nel caso in cui, infatti, la particolare struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti permetta di sospettare l’esistenza di un unico centro decisionale, si ritiene che sussistano, già solo per questo, elementi indiziari caratterizzati da una particolare gravità e consistenza tali da comportare l’esclusione delle imprese collegate.
Sulla questione è intervenuta, peraltro, anche la Commissione europea con la Comunicazione 2021/C 91/01 sugli strumenti per combattere la collusione negli appalti pubblici e sugli orientamenti riguardanti le modalità di applicazione del relativo motivo di esclusione, in cui sottolinea che ai fini dell’accertamento dell’unico centro decisionale tra due offerte: i) l’amministrazione aggiudicatrice deve evitare di basarsi su presunzioni generiche che possano portare al rifiuto automatico di tali offerte; ii) agli operatori deve essere consentito di dimostrare che le loro offerte sono realmente indipendenti; iii) all’amministrazione giudicatrice spetta stabilire se tali chiarimenti forniscano elementi di prova sufficienti a dimostrare che il collegamento tra gli operatori non ha influenzato la loro condotta nella procedura di aggiudicazione o il contenuto delle rispettive offerte ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva, e di decidere se ammettere gli operatori in questione a partecipare alla procedura.
In tale quadro si inserisce la sentenza in commento, che si sofferma sulle modalità di accertamento della sussistenza dell’unico centro decisionale.
Il Collegio rammenta che la giurisprudenza amministrativa ha fornito numerose indicazioni sulla identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento, individuando una serie di indici, che per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta all’Amministrazione valutare in concreto. In particolare, la PA è onerata delle verifiche puntuali degli elementi che fanno ritenere probabile il collegamento societario, dall’altro, non è necessario che effettui una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara. In altri termini, non è necessaria la prova che il collegamento abbia influito sulla formazione delle offerte, ma è sufficiente che sia probabile il fatto che le stesse provengano da un unico centro decisionale.
La sentenza in commento ritiene sufficiente, ai fini dell’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale (esemplificativamente vincoli di parentela).
Nel caso in esame, il Consiglio di Stato ritiene che gli elementi gravi, precisi e concordanti del collegamento sostanziale sono costituiti: a) dalla identità del responsabile tecnico; b) dalla identità tra il soggetto che in una società ricopre l’incarico di soggetto preposto alla gestione tecnica e di responsabile tecnico, soggetto che a sua volta si trova in rapporto di parentela con altri due soggetti che sono titolari al 40% delle quote di una delle due società coinvolte; c) dal fatto che le polizze fideiussorie a garanzia delle offerte sono state emesse dalla medesima compagnia assicurativa che ha peraltro una sede molto distante dalle sedi legali di entrambe le imprese, risultando significativo che esse si siano rivolte allo stesso intermediario finanziario; d) dalla coincidenza della sede operativa, che non costituisce un dato “neutro” giustificato da una mera cointeressenza commerciale non rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m) cit., giacché va considerato unitamente agli ulteriori elementi quale elemento sintomatico del collegamento societario.
Il Consiglio di Stato statuisce, quindi, che: “In considerazione della quantità e della qualità degli elementi indiziari del collegamento, risulta ragionevole la valutazione dell’Amministrazione, che ha correttamente ritenuto ampiamente provati il collegamento societario e la presenza della unicità di un unico centro decisionale, in violazione della ratio sopra richiamata sottesa alla disposizione dell’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50 del 2016”.
In conclusione, l’affermazione secondo cui l’esclusione per sussistenza di un unico centro decisionale possa essere disposta anche in assenza di qualsiasi prova di influenza sulla formulazione dell’offerta si colloca nell’ambito di un consolidato orientamento giurisprudenziale.
Sul punto però la Commissione europea, con la detta comunicazione 2021/C 91/01, ha giustamente sancito la sussistenza del diritto degli operatori sospettati di collusione di dimostrare la propria indipendenza nella presentazione delle offerte, affermando che è opportuno che la P.A. consenta agli operatori in questione di dimostrare, con qualsiasi prova ritengano opportuna, che le loro offerte sono realmente indipendenti e che non mettono a repentaglio la trasparenza né falsino la concorrenza nella procedura di aggiudicazione (tali prove potrebbero includere, ad esempio, fatti che dimostrano che le rispettive offerte sono state redatte in modo indipendente, che persone diverse hanno partecipato alla loro preparazione ecc.).
Occorre, quindi, considerare che se, da una parte, è sufficiente, ai fini dell’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale quali i rapporti di parentela, è altrettanto necessario consentire, dall’altra, all’operatore economico di contestare efficacemente l’insussistenza della causa di esclusione, ricorrendo, parimenti, a elementi presuntivi, al fine di evitare un eccessivo sbilanciamento a favore della tesi propugnata dalla stazione appaltante.
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