Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Cultura del sospetto e rigorismo formale condizionano i processi di acquisto. Una firma di troppo può mandare a monte l’appalto.
Le attività a contenuto decisionale nei processi di acquisto riguardano, in sintesi, la fase della predisposizione degli atti di gara, quella della valutazione delle offerte e aggiudicazione, quella dell’esecuzione del contratto. Nelle funzioni espletate dai vari soggetti coinvolti si annidano le incompatibilità, previste a tutela formale dei principi di imparzialità e trasparenza di azione della pubblica amministrazione.
L’art. 77 del Codice dei contratti, al comma 4, nella versione attuale, prevede, relativamente alle commissioni giudicatrici, quanto segue:
«I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.».
Chi ha predisposto la lex specialis della gara non può far parte della commissione giudicatrice. Un paradosso, incomprensibile nel procurement privato, perché proprio chi ha definito le caratteristiche del fabbisogno meglio può valutare la rispondenza o la qualità incrementale delle offerte. Ma, all’italiana, tutto si tiene. Basta che – come accade in concreto – il Dirigente faccia firmare il capitolato tecnico ad un collaboratore. Il RUP, se non ha concorso alla stesura della lex specialis, non è incompatibile con le funzioni di commissario. Ma chi concorre all’aggiudicazione non può essere organo deliberante gli esiti di gara. Il Direttore dell’esecuzione, poi, non deve aver fatto parte della commissione giudicatrice.
Partecipazione del RUP alla commissione di gara
Sul “doppio incarico” di RUP e Presidente della Commissione di gara, l’art. 77 comma 4 del D. Lgs. 50/2016, nel testo modificato dal D. Lgs. 56/2017, statuisce che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Alla luce di tale novella legislativa, “… è venuta meno la incompatibilità tra il RUP e il ruolo di membro della Commissione di gara, specificando che la nomina del RUP a membro di gara deve essere valutata con riferimento alla singola procedura, soprattutto deve essere comprovata da colui che contesta l’incompatibilità allegando elementi concreti, sintomatici di un’interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l’imparziale svolgimento dell’incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP. In ogni caso, l’incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario alla Amministrazione di riferimento ma deve essere provata” (T.A.R. Puglia Bari, sez. III – 14/11/2019 n. 1496).
il Consiglio di Stato, (sez. III – 26/10/2018 n. 6082) ha chiarito che “… nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di Rup può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi”(TAR Bologna, 28.04.2020 n. 256).
La carente struttura tecnica della stazione appaltante legittima la partecipazione del RUP alla commissione giudicatrice
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. I, con sentenza n. 92 del 23 febbraio 2018 ha ribadito il principio secondo cui non si debba escludere a priori la partecipazione del RUP alle commissioni di gara, così come sancito dall’art. 77 D.lgs. 50/2016 (modificato in data 20 maggio 2017). Infatti la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura e ad altre circostanze da non trascurare. Nel caso specifico, se si considera la modestia dell’affidamento e soprattutto la circostanza che la stazione appaltante è un istituto nel cui organico deve supporsi non esista personale amministrativo che abbia una particolare specializzazione in materia di gare, la partecipazione alla commissione del dirigente che ha anche assunto la veste di RUP non può essere considerata illegittima, apparendo ragionevolmente giustificata.
Nella stessa linea la sentenza del Tar Puglia Bari n. 1251/2019 “va considerato, in primis, che viene in evidenza una procedura di tipo negoziato, che si caratterizza per la semplificazione della stessa, compresa la possibilità di cumulare più ruoli nell’appalto, e, in secundis, che la gara è stata bandita da un Istituto di istruzione secondaria superiore, nel quale non esistono sempre figure qualificate intermedie rispetto al dirigente scolastico, né altre professionalità, che possano essere proficuamente utilizzate per lo svolgimento dei compiti in questione. Difatti, la precedente pronuncia del T.A.R. Puglia, sez. I, 27 marzo 2018 n. 459 su un caso analogo ha evidenziato che l’originaria previsione dell’art. 77, comma 4, del d.lgs n. 50/2016 è stata modificata dall’art. 46, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 56/2017, prevedendosi che “la nomina del RUP a membro della commissione di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, come pure richiamato dal parere Cons. St. del 2 agosto 2016 n. 1767, reso sulle Linee guida ANAC n. 3 del 26 ottobre 2016, favorevole ad un approccio interpretativo della norma che escluda forme di automatica incompatibilità.
Pertanto, il Collegio ritiene di respingere la censura in esame, non ravvisando ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza consolidatasi sotto il vigore del previgente art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, che richiedeva la concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al R.U.P. e alla Commissione, e non essendo stato fornito, nel caso di specie, il benché minimo principio di prova circa gli elementi concreti da cui scaturirebbe una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al funzionario di cui si controverte, tra i compiti del R.U.P. e quelli di presidente della Commissione di gara (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).
Collaborazione del RUP alla predisposizione degli atti di gara e partecipazione alla commissione giudicatrice
Orientamento restrittivo: La semplice sottoscrizione degli atti di gara determina incompatibilità
Il Tar Lombardia si esprime con sentenza n. 572 del 24-07-2020
“La ricorrente deduce, tra i vari motivi del ricorso, la violazione dell’art. 77 del D.Lgs. n. 50/2016, lamentando l’illegittima composizione della commissione giudicatrice dovuta all’inserimento del Rup nella commissione giudicatrice in considerazione del fatto che questi aveva predisposto e firmato gli atti di gara (l’avviso di manifestazione d’interesse e i relativi allegati, la lettera d’invito e il capitolato tecnico, i chiarimenti, l’atto di aggiudicazione).
Con riferimento a tale doglianza il Giudice ritiene meritevoli di accoglimento le argomentazioni addotte nel ricorso. A parere del TAR, nella fattispecie in esame il Rup versa nella ipotesi di incompatibilità prevista dall’articolo 77, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, in base al quale “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Per il Collegio l’intervento del Rup nella fase procedimentale di predisposizione degli atti, con la scelta di riproporre la medesima disciplina della precedente gara, ha sostanzialmente determinato la volontà dell’ente in una specifica direzione. In tal senso la decisione di far coincidere la lex specialis della nuova gara con quella precedente è interamente ascrivibile al RUP e non è affatto vincolata in quanto è il risultato “del pieno esercizio della discrezionalità spettante all’Amministrazione”. Peraltro il convincimento del Giudice amministrativo è rafforzato dal fatto che il Rup non si è limitato ad approvare le norme di gara, ma ha anche reso i chiarimenti sulla stessa alle ditte concorrenti.”
Sempre a questo filone si riconducono le sentenze che ritengono illegittima la nomina del RUP a Presidente della Commissione di gara (Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n. 193; TAR Catania, 14/10/2019 n. 2377) ravvisando una situazione di incompatibilità sostanziale nel caso in cui il presidente della Commissione è stato il RUP, ha partecipato alla elaborazione degli atti di gara e del capitolato speciale, da lui approvato, e ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente.
L’aver approvato gli atti di gara implicherebbe, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione. Da tali considerazioni si giunge a ritenere che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice.
Una siffatta incompatibilità per motivi di interferenza e di condizionamento non è stata invece ravvisata tra chi ha predisposto l’avviso pubblico e chi ha verificato la documentazione di gara (Consiglio di Stato, sez. III, 26.10.2018 n. 6082).
Orientamento possibilista: valutare caso per caso l’eventuale interferenza
Un diverso e più sostanziale approccio al tema è, invece, adottato dal TAR Puglia, nella sentenza del 24/08/2020 n. 949.
Ciò che si contestava era la circostanza che uno stesso soggetto e, cioè, il dirigente, avesse rivestito la qualifica di RUP, di componente della commissione di gara, nonché di soggetto proponente l’indizione della gara e la nomina dei componenti della commissione di gara (e, quindi, anche di sé stesso), nonché dirigente della stazione appaltante.Analogamente a quanto avvenuto nel caso sottoposto al TAR Lombardia, il RUP aveva provveduto concretamente alla predisposizione degli atti di gara («…cioè, il bando, il capitolato, il disciplinare, proponendo al dirigente responsabile della Centrale Unica di Committenza e, cioè, a sé stesso, di approvare la lex specialis»).
Il TAR Puglia inquadra, innanzitutto, la questione nell’ambito delle disposizioni dell’art. 77, comma 4, del Codice (come modificato dal D.Lgs. n. 56/2017). Dato dapprima atto del conflitto giurisprudenziale esistente in merito, la sentenza in esame aderisce all’interpretazione meno restrittiva, affermatasi già con riferimento al testo dell’art. 77 comma 4 antecedente al Decreto correttivo del 2017, nonché, a fortiori, a seguito del correttivo stesso.
«Non esiste alcuna automatica incompatibilità tra RUP e commissario di gara, rimettendosi all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara (TAR Puglia, sentenza n. 949/2020)»
Il TAR esclude cioè ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni tra RUP e commissario, rimettendo all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara.
Stando alla sentenza in esame, il RUP può ben essere nominato membro della Commissione di gara, salva la prova che vi siano stati concreti ed effettivi condizionamenti sul piano pratico. A differenza della sentenza del TAR Lombardia, la sentenza del TAR Puglia sembra quindi attribuire rilevanza determinante all’elemento della prova.
«La nomina del RUP a membro della Commissione di gara è consentita, ad eccezione del caso in cui venga fornita la prova concreta della sussistenza di effettivi condizionamenti sul piano pratico (TAR Puglia, sentenza n. 949/2020).»
Al riguardo, il Giudice amministrativo precisa che la prova di eventuali condizionamenti non può desumersi ex se dalla mera commistione di funzioni svolte dallo stesso soggetto nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione: una simile tesi poterebbe infatti ad una interpretazione sostanzialmente abrogante della seconda parte dell’art. 77, comma 4, del Codice, introdotta dal correttivo del 2017, laddove, ricordiamo, si statuisce che «La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.».
L’orientamento del TAR Puglia si fonda, da un lato, su una interpretazione letterale dell’art. 77 (il comma 4 prevede espressamente la possibilità di una commistione tra i due ruoli di RUP e di commissario, ergo non può ritenersi ammissibile una incompatibilità in via automatica tra i due); dall’altro, su una interpretazione sistematica del comma 4 cit. nelle sue due articolazioni; a detta del TAR, le due disposizioni normative non possono – evidentemente – essere interpretate in maniera atomistica, ma «debbono essere interpretate in maniera coordinata, in favore di un lettura non seccamente preclusiva del cumulo di funzioni, ma che richiede una valutazione dell’incompatibilità sul piano concreto e di volta in volta, nonché la prova di concreti ed effettivi condizionamenti (mancante nella fattispecie) … ».
«La prova di eventuali condizionamenti non può desumersi ex se dalla mera commistione di funzioni e deve essere dimostrata da parte di colui che deduce la condizione di incompatibilità (TAR Puglia, sentenza n. 949/2020).»
Diversamente opinando, ribadisce il TAR, si finirebbe con l’azzerare – come per una specie di interpretazione abrogante – la portata normativa della seconda parte dell’art. 77, comma 4, del Codice, attesa la pluralità di funzioni e competenze, sia sotto il profilo tecnico che amministrativo, che l’art. 31 del D. Lgs. 50/2016 attribuisce al RUP in quanto Responsabile Unico ope legis anche della procedura di gara.
L’onere della prova
La sentenza del TAR Puglia richiama l’attenzione sulla importanza della prova degli eventuali condizionamenti derivanti dal duplice ruolo del RUP e di commissario di gara e quindi del venir meno della imparzialità di giudizio del commissario che deve improntare la procedura di gara. Appare utile in proposito ricordare che sull’elemento della prova varie sentenze si sono pronunciate, di volta in volta precisando che:
– l’incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario alla Amministrazione di riferimento ma deve essere provata (TAR Puglia Bari 14/11/2019 n. 1496);
– la prova deve consistere nella concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al dirigente ed alla Commissione (Consiglio di Stato 26/10/2018 n. 6082, 11/09/2019 n. 6135);
– la causa di incompatibilità va accertata in concreto, escludendo dalle commissioni di gara soltanto coloro che abbiano svolto un’attività effettivamente idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte e a condizionare l’esito della gara (Consiglio di Stato, 28/4/2014, n. 2191).
In sostanza, costituisce un preciso onere della ricorrente fornire tutti gli elementi di prova sull’esistenza di possibili e concreti condizionamenti, del componente in questione, in relazione all’attività di RUP.
Il solo dato astratto del coinvolgimento non può – stando a questa giurisprudenza – ritenersi sufficiente per annullare l’aggiudicazione (e/o gli altri atti adottati).
Sulla stessa linea si pone il parere Cons. Stato del 2 agosto 2016 n. 1767, reso sulle Linee guida ANAC n. 3 del 26 ottobre 2016, favorevole ad un approccio interpretativo della norma che escluda forme di automatica incompatibilità del RUP.
Partecipazione alla preparazione della documentazione di gara e cooptazione nella commissione giudicatrice
L’orientamento restrittivo – con riferimento non solo alla posizione del RUP – è destinato a prevalere, se si considera il recente pronunciamento del Consiglio di Stato (sentenza sez. VI, 08.11.2021 n. 7419)
“Con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nel più volte ricordato art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016. Occorre peraltro rilevare che la norma in questione ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n.13).
Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è dunque quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1387)” (Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2471).
Risulta che la medesima persona, individuata nel Direttore xxxxx :
– ha indetto la procedura aperta per cui è causa, definendo il valore complessivo stimato dell’appalto, il criterio di aggiudicazione all’uopo applicabile, le modalità di pubblicazione del bando di gara, nonché la riserva in capo all’Amministrazione di aggiudicare la fornitura anche in presenza di una sola offerta valida;
– ha sottoscritto il bando di gara, recante, altresì, le prescritte informazioni in ordine all’oggetto e alla procedura di selezione del contraente;
– ha sottoscritto il disciplinare di gara, regolante nel dettaglio le regole procedurali da osservare per pervenire alla selezione del contraente migliore;
– ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando la propria persona quale Presidente della Commissione;
– ha provveduto concretamente alla valutazione delle offerte in qualità di Presidente della Commissione;
Le emergenze istruttorie dimostrano che la stessa persona, da un lato, ha sottoscritto gli atti di indizione della procedura di affidamento e di definizione delle regole di suo svolgimento, dall’altro, ha provveduto all’applicazione delle regole dallo stesso predefinite, concorrendo in qualità di Presidente della Commissione giudicatrice alla valutazione delle offerte e all’individuazione dell’aggiudicatario della procedura.
In tale maniera si è consumata la violazione del principio di necessaria separazione tra fase regolatoria e fase attuativa, tenuto conto che chi ha predisposto il regolamento di gara è stato chiamato anche alla sua concreta applicazione, così compromettendo le esigenze di tutela della trasparenza della procedura, poste a garanzia “del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta” (Consiglio di Stato, Sez. III, 8 ottobre 2021, n. 6744).
Non potrebbe argomentarsi diversamente sostenendo che il Direttore non fosse l’autore sostanziale degli atti con cui sono state definite le regole procedurali, essendosi limitato a sottoscrivere documenti da altri formati.
Al riguardo, deve evidenziarsi come la sottoscrizione svolga una funzione identificativa ed impegnativa, consentendo di individuare l’autore dell’atto e imputando in capo a questi la responsabilità derivante dalla sua adozione.
Per l’effetto, attraverso la sottoscrizione, l’organo procedente non si limita a recepire l’altrui volontà dispositiva, ma, facendo proprio il lavoro preparatorio svolto dall’Ufficio, manifesta in via immediata e diretta la volontà provvedimentale dell’Amministrazione di appartenenza, attuando un definito assetto di interessi sul piano sostanziale.
Partecipazione alla commissione giudicatrice e direzione dell’esecuzione del contratto
Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 819/2019, è intervenuto sulla presenza del Direttore dell’esecuzione del contratto quale componente della Commissione giudicatrice.
Il quesito riguardava ancora una volta la possibile violazione dell’articolo 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016.
“Si osserva in primo luogo al riguardo che la novella di cui al decreto correttivo n. 56 del 2017, laddove ha fissato un temperamento al rigido principio di incompatibilità di cui al richiamato articolo 77 (imponendo una verifica in concreto in ordine alle ragioni giustificative della preclusione), si è limitata a legificare orientamenti consolidati nella giurisprudenza ( la cui ratio non può essere limitata – per evidenti ragioni sistematiche – alla sola figura del RUP, ma che vanno riferiti a qualunque attore del ciclo di vita dell’appalto). Si osserva che, quand’anche si accedesse alla lettura più restrittiva della previsione di cui all’articolo 77, comma 4 (riferendola anche alla figura del direttore esecutivo), non potrebbe comunque pervenirsi a conclusioni diverse da quelle già esposte.
Fermo restando, infatti, che il direttore esecutivo del contratto esplica le proprie funzioni essenzialmente nella fase esecutiva dell’appalto, la disposizione di cui al richiamato articolo 77, comma 4 (secondo cui, come si è detto, i commissari “non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’alta funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”) potrebbe al più comportare la preclusione al conferimento dell’incarico di direttore esecutivo in capo a chi abbia fatto parte della commissione di gara, ma non può – correlativamente – comportare la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solo in una fase successiva le funzioni di direttore esecutivo.
Non emerge infatti alcuna ragione sistematica per riferire la ragione di incompatibilità a un incarico anteriore nel tempo in ragione delle preclusioni che – quand’anche sussistenti – deriveranno solo dall’assunzione di un incarico posteriore.
Approvazione dei verbali di gara e aggiudicazione da parte del Dirigente responsabile della stazione appaltante e Presidente della Commissione giudicatrice .
Sulla tematica si è pronunciato il TAR Trieste con sentenza n. 408/2019.
“E’ fondata la censura con cui parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016 in quanto – è fondata la censura (svolta all’interno del primo mezzo di gravame) con cui parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016 in quanto la verifica della regolarità della procedura, l’approvazione dei verbali della commissione giudicatrice e l’aggiudicazione sono stati disposti (con provvedimento 24.7.2019 n. 774) dal presidente della commissione giudicatrice (che non era anche responsabile unico del procedimento: tale era la dottoressa -OMISSIS-) in veste di “dirigente responsabile delegato” della struttura competente ”. La norma appena citata dispone infatti che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Come noto, tale previsione normativa svolge una funzione di garanzia del diritto dei concorrenti a una decisione amministrativa adottata da un organo terzo e imparziale e raggiunta mediante valutazioni il più possibile oggettive e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (su tali principi, per una disamina completa, Consiglio di Stato, A.P. n. 13/2013).
Ora, appare evidente che l’aver approvato gli atti di gara implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione. Ne deriva che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (in tal senso TAR Puglia, Lecce, sez. II, 27 giugno 2016, n. 1040) il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice.
