Interventi sugli atti di gara. “Chiarimenti” o modifiche?

E’ vietato cambiare in corsa le regole del gioco. I chiarimenti sugli atti di gara devono avere natura esclusivamente interpretativa, non modificativa. Il caso delle FAQ.

La modifica surrettizia delle regole di gara (anche per la semplice correzione di errori materiali),  in fase di formulazione di “chiarimenti” (ancorchè pubblicizzati su internet),  è priva di effetti giuridici.  E’ necessaria la riemissione del bando.

L’art. 74 c. 4 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che  “Sempre che siano state richieste in tempo utile, le ulteriori informazioni sul capitolato d’oneri e sui documenti complementari sono comunicate dalle stazioni appaltanti a tutti gli offerenti che partecipano alla procedura d’appalto (…..)”

Apportare modifiche agli atti di gara per il tramite dei “chiarimenti”  mette a rischio (più o meno consapevole o calcolato) il buon fine  della procedura. Possibili concorrenti danneggiati dalle modificazioni introdotte ovvero operatori economici che solo con le nuove regole potrebbero partecipare alla procedura,  hanno infatti buon gioco ad invocare in sede giurisdizionale la riemissione del bando, attività comunque necessaria per riaprire il mercato sulla nuova configurazione della domanda, garantendo con ciò il rispetto dei principi di trasparenza e par condicio previsti dall’ordinamento. 

Sulla problematica si è recentemente espresso il Consiglio di Stato  con la sentenza sez. III, 07.01.2022 n. 64.   “Sta di fatto che la stazione appaltante con il chiarimento a seguito di apposito quesito formulato da una concorrente, ha ridotto da quattro a tre i criteri di valutazione [A) “organizzazione del servizio” B) “prodotti offerti” C) “proposte migliorative”]; correlativamente l’Amministrazione ha ridistribuito i 70 punti per l’offerta tecnica, originariamente suddivisi in quattro categorie, sui tre elementi indicati nel chiarimento. I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara (cfr., da ultimo, Cons. giust. amm. Sicilia, 08-10-2021, n. 841; id. 20 settembre 2021, n. 806, che richiama un’ampia giurisprudenza).
I chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, IV, 15 dicembre 2020, n. 8031, che richiama anch’essa a corredo una vasta giurisprudenza). In ogni caso, l’errore materiale non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, “l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento” (TAR Lazio, Sez. III Quater, 6 dicembre 2018 n. 11828; Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162; Cons. Stato 7 gennaio 2021 n. 173).

È infatti pacifico in giurisprudenza che i chiarimenti non possono modificare gli atti di gara, pena l’illegittima disapplicazione della lex specialis (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 27 dicembre 2019 n. 8873).
Come ha giustamente sottolineato l’appellato, ricorrente in primo grado, l’errore materiale avrebbe richiesto un’apposita rettifica del bando e del disciplinare di gara da parte della stazione appaltante, fatta con le stesse forme di detti atti, e non già un semplice chiarimento, come invece avvenuto in concreto (Cons. Stato Sez. V, 08-11-2017, n. 5162; Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2172, 3 aprile 2017, n. 1527, 26 agosto 2016, n. 3708; V, 23 settembre 2015, n. 4441, 28 maggio 2015, n. 2671, 8 aprile 2014, n. 1666).
In difetto di ciò non è consentito nemmeno all’amministrazione aggiudicatrice di disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa predisposto, ed al quale la stessa deve comunque sottostare (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).”

Sula stessa linea la sentenza TAR Bari, 10.09.2021 n. 1348. “Nella dinamica di una gara di appalto, la richiesta di chiarimenti da parte dei concorrenti alla gara è perfettamente lecita; così come lecita e, anzi, legittima è la conseguente attività di interlocuzione con la quale la stazione appaltante rende il chiarimento richiesto.
Ciò avviene specialmente nella materia dei requisiti di partecipazione, per la possibilità di letture alternative da parte dei concorrenti di una gara, ai quali spetta senz’altro, in caso di dubbi o perplessità sulla volontà della stazione appaltante, una parola inequivoca della medesima. Il chiarimento deve però mantenersi entro un ben definito spazio logico e argomentativo, senza incidere sulla legge di gara.

La gara di appalto è infatti disciplinata essenzialmente dal bando che ne detta le regole e che, pertanto, contiene il decalogo cui ogni concorrente deve attenersi per potervi partecipare in condizioni di parità con altri operatori economici.

In virtù della superiore esigenza, il chiarimento reso dalla stazione appaltante può spingersi fino al limite della interpretazione autentica di una clausola del bando di gara, allo scopo di rendere noto inequivocabilmente il modo di intendere la sussistenza di un requisito partecipativo previsto a pena di esclusione.

Quando, invece, il chiarimento incide sull’essenza stessa di un requisito di partecipazione alla gara esso dà vita ad una modifica non consentita delle regole del gioco, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicio.

Ed invero, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato (vedi, da ultimo T.A.R. Bolzano, (Trentino-Alto Adige) sez. I, 20/01/2021, n.14) “Alla stazione appaltante, la quale in via generale non può discostarsi dalle regole da essa stessa fissate, è ammesso intervenire nei casi in cui il chiarimento rivesta caratteri, per così dire, di neutralità rispetto ai contenuti del bando e alla partecipazione alla gara o meglio quando l’attività posta in essere non costituisca un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica con cui la S.A. chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando o meglio delucidando le previsioni della lex specialis. In tal senso i chiarimenti apportati o le eventuali correzioni eseguite operano a beneficio di tutti e — laddove trasparenti, tempestive, ispirate al principio del favor partecipationis e, rese pubbliche — non comportano, se giustificate da un’oggettiva incertezza della legge di gara, alcun pregiudizio per gli altri partecipanti”.
La stazione appaltante, in sede di interpello dei concorrenti, può essere indotta a rimeditare l’opportunità o finanche la utilità di una clausola del bando di gara, che può decidere di espungere dalla lex specialis dopo la pubblicazione della medesima.
Un risultato del genere è, tuttavia, certamente contrario alla par condicio in quanto lede il legittimo affidamento riposto da tutti i partecipanti alla gara sulla univoca ed uniforme necessità di possedere determinati requisiti ed introduce finanche elementi di perplessità dell’azione amministrativa in contrasto con il principio di buona amministrazione.

I chiarimenti, seppure pubblicati sul sito internet della Stazione Appaltante, non sono idonei ad introdurre requisiti di partecipazione o motivi di esclusione, dovendo questi ultimi essere correttamente individuati nella lex specialis fin dall’avvio della procedura. Deve pertanto ritenersi illegittimo un provvedimento di esclusione da una gara per mancato possesso di un requisito od in virtù di una clausola di esclusione introdotti dalla Stazione Appaltante mediante un chiarimento successivamente alla pubblicazione del bando e del disciplinare,

 “La stazione appaltante nella fase di qualificazione delle ditte può, invero, intervenire con atti che spieghino ed illustrino il contenuto prescrittivo di clausole del bando o del capitolato speciale cui il bando medesimo rinvii (c.d. chiarimenti), ma con il limite che sussistano effettive difficoltà e/o incertezze interpretative delle regole del concorso e che il chiarimento fornito non assuma un ruolo innovativo della disciplina cristallizzata nel precedente atto di indizione della gara.

Sul punto è invero pacifico l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa il quale esclude che l’ Amministrazione, a mezzo di chiarimenti auto interpretativi, possa modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso. (….)  (Consiglio di Stato, sez. III, 13.01.2016 n. 74)

“Nelle gare solo nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni dalla stessa fornite e il tenore delle clausole chiarite, le relative precisazioni costituiscono una sorta di interpretazione autentica (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1898), ma esse non possono in nessun caso integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la Commissione aggiudicatrice”. (Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2015 n. 4441)”

Effetti giuridici dei chiarimenti “modificativi”

La giurisprudenza sembra non attribuire valenza giuridica ai chiarimenti che modifichino la documentazione di gara (se non recepiti con riemissione del bando). “Qualora il chiarimento non abbia valenza interpretativa, ma comporti la modifica della disciplina di gara, richiedendosi requisiti di ammissione alla gara ulteriori e/o diversi rispetto a quelli prescritti con la lex specialis, non può configurarsi alcun onere di immediata impugnazione, poiché un siffatto chiarimento non è vincolante, né per la stazione appaltante, né – a maggior ragione – per il privato, non risultando come tale preclusivo della partecipazione alla gara. (Consiglio di Stato, terza sezione, sentenza n. 431 del 2017).”

Quindi i chiarimenti resi dalla stazione appaltante non possono in nessun caso integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la Commissione aggiudicatrice (Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2015 n. 4441).

Valore giuridico delle FAQ

Con provvedimento n. 1275 del 20 luglio 2021, la prima sezione del Consiglio di Stato ha fornito il proprio parere sull’uso che le Amministrazioni Pubbliche fanno delle FAQ (Frequently Asked Questions). Queste ultime, sempre più spesso, si trovano nei siti delle Pubbliche Amministrazioni ove, senza alcuna firma e senza altri riferimenti, forniscono indicazioni su temi particolarmente importanti.

Il Consiglio di Stato osserva che:

A) le FAQ sono sconosciute all’ordinamento giuridico;

B) non possono essere, in alcun modo, equiparate a circolari o pareri scritti, in quanto non c’è la firma dei responsabili o dei curatori e non costituiscono obbligo nemmeno per le amministrazioni che le hanno emesse.

Se un utente, tuttavia, ha adottato un comportamento seguendo le indicazioni della FAQ emessa da una amministrazione e presente, al momento della presentazione dell’istanza, sul sito istituzionale, l’amministrazione ha il dovere di ottemperarvi: ovviamente, sarebbe opportuno fotografare le FAQ nel momento in cui le si utilizzano, atteso che, sovente, le Amministrazioni le cambiano.