Il concordato C.D. in bianco e il tempo dell’autorizzazione del tribunale alla partecipazione alla gara

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Con la recente sentenza n. 2078 del 22 marzo 2022, il Consiglio di Stato ha affrontato la questione dei limiti entro i quali la presentazione della domanda di ammissione al concordato c.d. in bianco con continuità aziendale e l’autorizzazione del Tribunale fallimentare alla stipula del contratto pubblico impediscono il perfezionamento della causa di esclusione dalla procedura di gara di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) D.Lgs. 50/2016.

Come noto, l’art. 80, comma 5, cit. esclude la partecipazione delle imprese sottoposte a procedure concorsuali (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, ecc.), ma prevede una deroga nel caso di concordato con continuità aziendale e “fermo restando quanto previsto dall’art. 110 D.Lgs. 50/2016”.

Secondo l’art. 110, comma 4, cit. (come modificato dal D.L. 32/2019 convertito in Legge n. 55/2019) anche  alle imprese che hanno depositato la domanda di concordato c.d. “in bianco” si applica la disciplina del concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186bis della Legge Fallimentare; l’art. 186bis in parola consente la partecipazione alle procedure pubbliche di selezione anche alle imprese che hanno presentato la domanda di ammissione alla procedura di concordat,o ma che ancora non hanno ottenuto il decreto di ammissione ex art. 163 Legge Fallimentare, e a condizione che l’impresa si munisca del contratto di avvalimento dei requisiti, che non è richiesto, invece, se l’impresa è stata già ammessa al concordato.

L’art. 161, comma 6, Legge Fallimentare, che descrive il concordato in bianco prevede che – a differenza del concordato con continuità aziendale – la presentazione del piano per la continuità aziendale può essere proposto dopo il ricorso (entro un termine tra 60 e 120 giorni fissato dal Giudice),  avendo quindi un effetto “prenotativo”; al comma 7 lo stesso articolo prevede che tra il deposito del ricorso e l’ammissione al concordato per gli atti urgenti di straordinaria amministrazione occorre autorizzazione del Tribunale.

Il Consiglio di Stato, con l’ ordinanza n. 309 del 8 gennaio 2021 ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione, tra le altre, della definizione degli effetti derivanti dalla presentazione in corso di gara dell’’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, R.D. n. 267/1942 (c.d. “Legge Fallimentare”), al fine di accertare se tale circostanza debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali ai sensi all’art. 80, comma 5, lett. b) D.Lgs. 50/2016.

Sul punto si erano formati, infatti, due contrapposti orientamenti giurisprudenziali.

Il primo indirizzo affermava che la presentazione della domanda di concordato in bianco non impedirebbe la partecipazione alla gara per perdita dei requisiti generali allorché abbia contenuti “prenotativi”, ossia anticipi espressamente la volontà di presentare un piano volto alla continuità aziendale (Cons. di Stato, n. 1328/2020; Cons. Stato, n. 1772/2018; Cons. Stato n. 5519/2015).  La partecipazione alle procedure di gara non avrebbe implicato, inoltre, l’obbligo di richiedere l’autorizzazione del Tribunale, se ancora l’impresa non era stata ammessa alla procedura di concordato, in quanto tale partecipazione non sarebbe un atto di straordinaria amministrazione in quanto sarebbero tali solo quegli atti che non attengono allo scopo sociale e possono pregiudicare i creditori (Cons. di Stato, n. 2963/2019).

Il secondo filone interpretativo escludeva, invece, la partecipazione alla procedura nel caso in esame (Cons. Stato 3984/2019, TAR Piemonte 260/209, TAR Lazio-Roma 9782/2019 e TAR Bolzano 42/2020). Ciò sarebbe confermato dall’art. 186bis legge Fallimentare che consentirebbe la partecipazione delle imprese che hanno presentato il piano di continuità aziendale corredato dalla relazione del professionista che ne attesti tale finalità, quindi presupporrebbe che il piano e la relazione siano stati presentati, elementi che mancano nel caso del concordato in bianco (Corte di giustizia, sentenza del 28 marzo 2019, C-101/18).  Secondo tale indirizzo, in definitiva, possono partecipare alle gare solo le imprese già ammesse al concordato con continuità aziendale, con relativo piano approvato e munite dell’autorizzazione del Tribunale a partecipare alla singola gara.

L’Adunanza Plenaria con la decisione n. 9 del 27 maggio 2021 ha stabilito i seguenti principi di diritto: “– a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale;

 – b) la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;

– c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale”.

La pronuncia in commento applica i principi espressi dalla decisione n. 9/2022 dell’Adunanza Plenaria anche al caso in cui l’operatore economico abbia presentato la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo e l’autorizzazione del Tribunale fallimentare alla stipula del contratto pubblico sia stata adottata dopo l’aggiudicazione, ma comunque prima della stipula stessa.

Nel caso in questione l’appellante ha presentato domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo nella fase finale della procedura di gara ossia “a ridosso” dell’adozione del procedimento di aggiudicazione.

La gara è stata quindi aggiudicata all’appellante, che dopo l’aggiudicazione ha comunicato alla stazione appaltante di aver presentato la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo.

Dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione l’appellante ha ottenuto l’autorizzazione del Tribunale fallimentare alla stipula del contratto pubblico.

L’Amministrazione ha, tuttavia, annullato in autotutela l’aggiudicazione per l’omessa comunicazione da parte dell’appellante della presentazione della domanda di concordato in bianco, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016, nonché per la perdita del requisito di ordine generale, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b), del medesimo codice, per effetto della presentazione della domanda di concordato in bianco.

Il Giudice di primo grado ha respinto il ricorso proposto dall’aggiudicataria “revocata” ritenendo integrata la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b), D.Lgs. 50/2016, aderendo a un indirizzo del Consiglio di Stato secondo cui, per paralizzare la predetta causa di esclusione, l’autorizzazione del Tribunale fallimentare di cui all’art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare deve intervenire prima della conclusione della procedura di evidenza pubblica.

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello.

In particolare, il Collegio afferma che la questione dei limiti entro i quali la presentazione della domanda di ammissione al concordato c.d. in bianco con continuità aziendale e l’autorizzazione del Tribunale impediscano il perfezionamento della causa di esclusione dalla procedura di gara, descritta dall’art. 80, comma 5, lettera b), deve essere risolta alla luce delle enunciazioni di principio rese dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 9 del 27 maggio 2021.

Ed infatti, secondo il Collegio: “La Plenaria, anzitutto, ha precisato che «la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali», essendo rimessa al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, la valutazione della «compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale» … ; in secondo luogo, che «la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante…”.

Applicando al caso di specie gli enunciati principi, il Consiglio di Stato ha affermato che la presentazione della domanda di concordato in bianco non costituisce motivo di esclusione dalla gara.

Il Collegio ha ritenuto illegittimo attribuire al preteso ritardo nella comunicazione alla stazione appaltante della presentazione domanda di ammissione al concordato in bianco da parte dell’aggiudicataria il valore di una omissione dichiarativa idonea a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c-bis),D-Lgs. 50/2016 in quanto tale comunicazione è apparsa conforme al principio di buona fede e di correttezza procedimentale.

Sulla scorta dei medesimi principi, Il Collegio ha affermato che l’autorizzazione del Tribunale alla stipula del contratto pubblico non può considerarsi tardiva e, quindi, inefficace in quanto l’autorizzazione giudiziale è comunque intervenuta prima della possibile stipula del contratto.

In conclusione, con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha stabilito sulla base dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 9/2021, che l’operatore economico non incorre nella causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) D. Lgs. 50/2016 anche nel caso in cui l’autorizzazione del Tribunale ordinario alla stipula del contratto nei confronti dell’aggiudicataria, che ha presentato domanda di concordato prenotativo nella fase immediatamente antecedente all’aggiudicazione, intervenga dopo l’aggiudicazione ma comunque prima della possibile stipula del contratto.

Riproduzione riservata