Corte di giustizia UE: l’obbligo della mandataria di possedere i requisiti ed eseguire in misura maggioritaria l’appalto non è conforme alla direttiva 2014/24/UE

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Con la sentenza del 28 aprile 2022 (causa C-642/2020), la Corte di Giustizia dell’Unione Europa ha dichiarato la non conformità alla direttiva 2014/24/UE dell’art. 83, comma 8, terzo periodo, del d.Lgs. 50/2016 laddove prescrive l’obbligo della mandataria del RTI di possedere i requisiti ed eseguire in misura maggioritaria l’appalto.

In particolare la Corte di Giustizia ha statuito che: “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria“.

La vicenda trae origine da una procedura aperta per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene pubblica in 33 comuni.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, accogliendo la domanda dell’appellante, ha sottoposto all’attenzione della Corte di giustizia il possibile conflitto tra la previsione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, in tema di selezione degli operatori economici, e quella invece contenuta all’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, in materia di avvalimento (Cons. giust. amm. reg. Sic., 24 novembre 2020, n. 1106).

Come noto, l’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Dlgs 50/2016, stabilisce che in caso di partecipazione di un raggruppamento di operatori economici ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

La ratio della norma consiste nell’evitare che la mandataria, all’interno di un raggruppamento, possa assumere una posizione secondaria, dovendo la stessa essere il soggetto maggiormente qualificato ed affidatario della parte preponderante dell’appalto (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 1 luglio 2020, n. 4206; Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257; Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560).

L’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, prevede che l’operatore economico possa “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale […] necessari per partecipare ad una procedura di gara […] avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi“.

Ed infatti, l’istituto dell’avvalimento è volto a consentire la concorrenza più ampia possibile nell’ambito degli appalti pubblici, riconoscendo alle imprese la possibilità di servirsi, per partecipare ad una gara, dei requisiti forniti da altri operatori economici.

Secondo il C.G.A.R.S., la previsione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 potrebbe, quindi, incidere e condizionare il ricorso all’avvalimento, finendo per contrastare con quanto indicato dalla direttiva 2014/24/UE, che all’art. 63 paragrafo 1 non sembra porre limitazioni alla possibilità che l’operatore economico faccia affidamento senza restrizioni alle capacità di altri soggetti ricorrendo all’avvalimento.

Con la sentenza del 28 aprile 2022 (Caruter Srl, C-642/20), la Corte di Giustizia ha affermato che l’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, nell’imporre all’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria”, e dunque chiedendo alla stessa di eseguire la maggior parte delle prestazioni contemplate dall’appalto, “fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24“.

L’art. 83 cit. si discosterebbe dall’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che al paragrafo 1 prevede unicamente che, per taluni tipi di appalto (tra cui gli appalti di servizi), “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento”.

Secondo la Corte di Giustizia tale impostazione “quantitativa” dell’art. 83 cit., che impone alla mandataria di svolgere direttamente la maggior parte delle prestazioni oggetto di contratto, confligge con la disciplina comunitaria che predilige, invece, un approccio “qualitativo” e non quantitativo, volto a incoraggiare la più ampia partecipazione possibile degli operatori alle gare mediante la costituzione di RTI: “la volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche“.

La Corte di Giustizia dell’Unione europea, pertanto, conclude per l’incompatibilità della previsione nazionale di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 con quella di cui all’art. 63, comma 1, direttiva 2014/24/UE, riaffermando il principio della tutela della concorrenza, e la conseguente necessaria apertura alla massima partecipazione alle procedure di aggiudicazione delle commesse pubbliche.

In conclusione, secondo la Corte di Giustizia i raggruppamenti temporanei di imprese dovrebbero agevolare la partecipazione alle procedure di gara, e pertanto le limitazioni “quantitative” previste dal legislatore italiano con l’art. 83 cit. (secondo cui la mandataria del RTI ha l’obbligo di possedere i requisiti ed eseguire in misura maggioritaria) non solo risultano più rigorose rispetto a quanto disposto sul punto dalla disciplina comunitaria, ma non consentono la più ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche da parte dei piccoli e medi operatori economici.

L’inciso dell’art. 83 secondo cui “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” andrà dunque disapplicato in osservanza di quanto affermato dalla Corte di Giustizia, similmente a quanto accaduto allorquando la medesima Corte aveva “bocciato” la normativa italiana in materia di subappalto, mentre sarà compito delle stazioni appaltanti quello di individuare le condizioni in forza delle quali si potrà chiedere che, per ragioni “qualitative”, e dunque in vista dello svolgimento di compiti ritenuti essenziali, talune attività possano essere svolte solo da uno dei partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese.

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