Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente: non c’è reato senza “gara”

In caso di affidamento diretto, l’illecito è configurabile quando la trattativa privata prevede una gara, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale

Il delitto previsto dall’art. 353-bis c.p. non è configurabile quando la decisione di procedere all’affidamento diretto è essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara (Cassazione, sez. VI penale, sentenza n. 5536/2022 ).

Il fatto

La sentenza che si annota muove dal ricorso avverso la condanna, confermata in appello, con cui veniva applicata la pena ritenuta di giustizia, per il reato previsto dall’art. 353-bis c.p., a due dirigenti pubblici, accusati di aver turbato il procedimento, finalizzato alla stipula del contratto di realizzazione e posa in opera di un sistema di sicurezza, affidando le opere direttamente all’impresa individuale di cui era titolare altro imputato, sulla base di una inesistente ragione di urgenza.

Gli imputati ricorrevano per cassazione articolando plurimi motivi di legittimità e contestando, per quel che maggiormente interessa, la sentenza di merito nella parte in cui aveva ritenuto sussistente la fattispecie dell’art. 353-bis c.p. mediante un’ interpretazione analogica in malam partem secondo cui il delitto in questione sarebbe configurabile anche nei casi in cui non vi sia un bando di gara e le opere siano aggiudicate in affidamento diretto.

Ad avviso della difesa, invece, avrebbe dovuto essere privilegiata un’interpretazione della norma tassativizzante in forza della quale la fattispecie dovrebbe essere ricostruita nel senso di ritenere necessaria la esistenza di procedure selettive che implichino una pluralità di potenziali contraenti in una dimensione concorrenziale; ciò, nella specie, non si sarebbe verificato, attesa l’inesistenza di un bando, di una gara, e quindi di una valutazione comparativa di posizioni.

Il reato di “turbata libertà nel procedimento di scelta del contraente”

L’art. 353 bis c.p. rubricato “turbata libertà nel procedimento di scelta del contraente” è stato introdotto nel codice penale dalla Legge 13 agosto 2010, n. 136, art. 10 (Piano straordinario contro le mafie, nonchè delega al Governo in materia di normativa antimafia) con l’obiettivo di neutralizzare condotte finalizzate a turbare le fasi preliminari di una gara.

La norma infatti dispone che Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.

Trattasi di reato di pericolo, a tutela dell’interesse della pubblica amministrazione di poter contrarre con il miglior offerente, per il cui perfezionamento è necessario che sia posta concretamente in pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del bando di gara o di altro atto equipollente, ma non anche che il contenuto di detti atti venga effettivamente modificato in modo tale da condizionare la scelta del contraente; di qui l’anticipazione della tutela rispetto al momento di effettiva indizione formale della gara, ciò al fine di prevenire la preparazione e l’approvazione di bandi personalizzati e calibrati sulle caratteristiche di determinati operatori.

Il reato si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine, essendo sufficiente che sia messa in pericolo la correttezza della procedura amministrativa volta a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente, in ciò consistendo il suo turbamento.

La sentenza

La Corte di cassazione ha riconosciuto la fondatezza delle censure dedotte escludendo che il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente sia configurabile anche quando, come nel caso di specie, la condotta perturbatrice non sia finalizzata ad inquinare lo sviluppo di una procedura selettiva, ma ad evitare la gara e a consentire l’affidamento diretto in assenza delle condizioni previste dalla legge.

Il problema posto dal caso in esame è correlato alla interpretazione del sintagma “contenuto del bando e di altro atto equipollente” di cui alla norma incriminatrice prevista dall’art. 353-bis c.p.

Secondo una prima opzione interpretativa, che fa leva sulla necessità di attribuire rilevanza penale a condotte sostanzialmente sovrapponibili a quelle disciplinate dalla norma incriminatrice attraverso un’interpretazione estensiva del sintagma suddetto, per “altro atto equipollente” dovrebbe intendersi ogni atto che abbia l’effetto di avviare la procedura di scelta del contraente, venendo così in considerazione, anche la deliberazione a contrarre qualora la stessa, per effetto della illecita turbativa, non preveda l’espletamento di alcuna gara, bensì l’affidamento diretto ad un determinato soggetto economico: in quest’ottica sarebbe configurabile il reato previsto dall’art. 353-bis c.p.. anche nei i casi in cui l’affidamento diretto sia utilizzato in maniera distorta per eludere l’indizione della gara.

Si tratta di una opzione interpretativa che la Corte ha ritenuto di disattendere sulla scorta di un diverso orientamento giurisprudenziale secondo cui il reato è configurabile in ogni situazione in cui si debba sviluppare la libera attività di concorrenza e, viceversa, non lo è quando la ricerca del contraente sia sganciata da ogni giudizio comparativo, anche di tipo informale: ciò, in quanto in tali casi, viene meno in radice la possibilità stessa che il diritto degli imprenditori a gareggiare in condizioni di parità per gli appalti pubblici subisca un nocumento.

Seguendo tale opzione interpretativa il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contrante non è configurabile in presenza di un affidamento diretto illegittimamente disposto per effetto della condotta perturbatrice volta ad impedire la gara.

La norma incriminatrice infatti richiede sul piano della tipicità un’azione finalizzata ad inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione. La condotta perturbatrice deve quindi riguardare un procedimento amministrativo funzionale ad una “gara” e deve volgere ad inquinare il contenuto di un atto esplicativo del modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti.

Il turbamento del procedimento amministrativo si manifesta con il disturbo, l’alterazione, il condizionamento, lo sviamento del normale iter di questo in ragione della finalità di inquinamento del futuro contenuto del bando o di un atto a questo equipollente.

Ne discende che la condotta di turbamento, per assumere rilievo ai fini della sussistenza del reato previsto dall’art. 353-bis c.p., deve innestarsi in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando o di un atto che abbia la stessa funzione, equipollente per l’appunto.

Ad avviso della Corte non sono condivisibili interpretazioni che estendono l’ambito della norma incriminatrice con un procedimento analogico in malam partem che, attraverso considerazioni di natura teleologica, supera il dato letterale della norma incriminatrice, pertanto: “in caso di affidamento diretto, il delitto previsto dall’art. 353-bis c.p.: a) è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell’ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una “gara”, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale; b) non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale; c) non è configurabile quando la decisione di procedere all’affidamento diretto è essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara” (così, testualmente, in sentenza).

Poichè nel caso di specie i giudici di merito avevano ritenuto sussistente il reato contestato per il solo fatto dell’affidamento diretto (considerato illegittimo) dei lavori, senza nulla spiegare in ordine al procedimento in cui la condotta perturbatrice si era innestata e, in particolare, senza spiegare se il procedimento amministrativo prevedesse una qualsiasi procedura selettiva, la Corte ha ritenuto la motivazione viziata in parte qua, pur pervenendo all’annullamento della stessa non per un nuovo giudizio, ma senza rinvio, essendosi il reato estinto per prescrizione.  (fonte: Altalex)