E’ vietato escludere dalla gara le associazioni temporanee di impresa

Ed anche stabilire una soglia massima di ribasso d’asta.

Lo chiarisce l’Anac nella delibera 278 del 14 giugno 2022 con cui invita un Istituto superiore di istruzione  all’annullamento di tutti gli atti della gara d’appalto per la concessione di servizio bar, caffetteria e distributori automatici.

I fatti

Il disciplinare di gara relativo alla concessione del bar, da affidare mediante procedura aperta, è stato pubblicato sul sito dell’Istituto il 22 aprile scorso per un importo di 375mila euro e una durata di 5 anni. Il termine di presentazione dell’offerte è stato fissato al 31 maggio. Pur trattandosi di un affidamento sotto soglia, la stazione appaltante ha ritenuto di utilizzare una procedura ordinaria (aperta). L’Anac aveva rilevato “un ampio numero di criticità limitative della concorrenza”. 

I rilievi di Anac 

Il disciplinare di gara prevedeva che “non fosse ammessa Ati o Rti”. Il divieto appariva posto senza eccezioni e non risultava sostenuto da alcuna motivazione. La clausola vietava in modo assoluto la partecipazione di Ati o Rti e, pertanto, si mostrava illegittima e ingiustificatamente restrittiva della partecipazione. Nella delibera di giugno, l’Autorità ha ricordato che la partecipazione in forma associata è uno dei principali istituti volti a favorire la presenza delle piccole medie imprese e, più in generale, ad ampliare la concorrenza, in quanto consente a diversi operatori economici, singolarmente non in possesso dei requisiti previsti da uno specifico bando, di associarsi tra loro al fine di partecipare ad una gara cumulando tra loro i rispettivi requisiti. 

Sul punto va richiamata la sentenza del Consiglio di Stato, V, n. 2784 del 4.5.2020, che, in riferimento ad un caso analogo (avente ad oggetto un affidamento di lavori sotto soglia comunitaria), ha affermato che “non è condivisibile l’assunto secondo il quale la limitazione sic et simpliciter della partecipazione dei R.t.i. orizzontali e misti rientrerebbe per intero nella sfera della discrezionalità dell’amministrazione direttamente riconducibile alla (sola) selezione e conformazione dei requisiti di ammissione, atteso che il profilo organizzativo e strutturale dei concorrenti ha rilievo in sé, e una generalizzata (non altrimenti conformata o qualificata) esclusione dei modelli organizzativi suindicati va oltre e al di là della mera modulazione dei requisiti partecipativi. (…) la previsione della lex specialis che precluda tout court la partecipazione alla gara a raggruppamenti di tipo orizzontale, o – ammessi i raggruppamenti verticali – a quelli di natura mista va qualificata a tutti gli effetti alla stregua di causa d’esclusione atipica affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr., anche Cons. Stato, V, 23 agosto 2019, n. 5834, in relazione alla pur diversa ipotesi di clausole che vietino il ricorso all’avvalimento; sulla nullità di clausole escludenti anche al di fuori di prescrizioni di natura esclusivamente formale, cfr. Cons. Stato, III, 21 settembre 2018, n. 5492). Trattasi, in specie, di un’ipotesi non già di mera modulazione dei requisiti nell’ambito del raggruppamento, bensì di esclusione non contemplata dal codice dei contratti pubblici e, anzi, espressamente contraria al regime complessivamente ricavabile dagli artt. 45, comma 2, lett. d), 48comma 3, 6 e 11, d.lgs. n. 50 del 2016, oltreché ai principi europei che prevedono ampia partecipazione alle procedure di gara dei raggruppamenti temporanei (cfr., in particolare, l’art. 19, par. 2, direttiva 2014/24/UE e il considerando n. 15)”.

Il divieto è illogico e contraddittorio anche perché il disciplinare sembra invece consentire la partecipazione ai consorzi stabili nonché il ricorso all’avvalimento che esprimono la medesima finalità pro concorrenziale, a tutela di operatori economici minori. 

Altro passaggio critico del bando era rappresentato dal fatto che il ribasso economico non potesse essere superiore al 30% dei prezzi a base di gara. Su questo punto, Anac si è già espressa in passato con la delibera 95/2021 affermando che “le clausole che limitano il ribasso da proporre in sede di gara appaiono illegittime in quanto limitano la concorrenza sull’elemento prezzo e di fatto orientano a priori l’entità del ribasso stesso, con inevitabili ripercussioni in materia di iniziativa economica degli operatori”. 

Parimenti la giurisprudenza amministrativa osserva che la soglia massima di ribasso “introduce un’inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo” (Cons. Stato, V, n. 2912 del 28.06.2016)