Il subfornitore ha diritto di accedere agli atti di gara

Va ammesso l’accesso documentale ex  legge 241/90 del sub fornitore all’offerta della prima classificata,  in quanto coinvolto  nell’esecuzione del contratto. 

L’istanza ostensiva era stata rigettata in quanto la stazione appaltante aveva ritenuto che non si configurasse nè un accesso civico né vi fossero i presupposti previsti dagli  artt. 22 e ss. della legge 241/1990. 

La Società aveva pertanto presentato ricorso. 

I giudici hanno ritenuto che il ricorso fosse fondato per le ragioni di seguito precisate. 

Come noto, la giurisprudenza amministrativa si è consolidata nel senso che l’art. 22 della l. n. 241/1990, il cui comma 2 dispone che l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, introduce, al comma 3, il principio della massima ostensione dei documenti amministrativi, salve le limitazioni giustificate dalla necessità di contemperare il suddetto interesse con altri meritevoli di tutela, e, conseguentemente, riconosce il diritto in questione a tutti i soggetti, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (da ultimo, con richiami, Consiglio di Stato, IV, 15 maggio 2020, n. 3101). 

Ne deriva che, ai fini del riconoscimento del diritto all’accesso, deve venire in considerazione un interesse: 

– diretto, cioè a dire correlato alla sfera individuale e personale del soggetto richiedente, dovendosi, con ciò, escludere una legittimazione generale, indifferenziata e inqualificata, che darebbe il via ad una sorta di azione popolare; 

– concreto, e quindi specificamente finalizzato, in prospettiva conoscitiva, all’acquisizione di dati ed informazioni rilevanti ed anche solo potenzialmente utili nella vita di relazione, palesandosi immeritevole di tutela la curiosità fine a sé stessa, insufficiente un astratto e generico anelito al controllo di legalità, precluso un “controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”; 

– attuale, cioè non meramente prospettico od eventuale, avuto riguardo all’attitudine dell’auspicata acquisizione informativa o conoscitiva ad incidere, anche in termini di concreta potenzialità, sulle personali scelte esistenziali o relazionali e sull’acquisizione, conservazione o gestione di rilevanti beni della vita; 

– strumentale, avuto riguardo sia, sul piano soggettivo, alla necessaria correlazione con situazioni soggettive meritevoli di protezione alla luce dei vigenti valori ordinamentali, sia, sul piano oggettivo, alla specifica connessione con il documento materialmente idoneo a veicolare le informazioni. 

Accertata la titolarità in astratto di un interesse all’accesso occorre poi avere riguardo al documento cui si intende accedere, per verificarne l’incidenza, anche potenziale, sullo stesso, in quanto, com’è stato chiarito nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 7 del 24 aprile 2012, essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è condizione sufficiente perché l’interesse rivendicato possa considerarsi “diretto, concreto e attuale”, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento. 

Nella specie parte ricorrente aveva precisato che era stata individuata quale fornitore degli arredi dall’Impresa aggiudicataria la quale, a sua volta, era risultata aggiudicataria dell’appalto, e che era in attesa dell’emissione dell’ordine di acquisto. 

Fatta tale precisazione in ordine al proprio interesse, aveva chiesto l’accesso ai seguenti atti: 

– dichiarazione impegnativa di cui al disciplinare di gara che richiedeva per le forniture ritenute critiche (tra cui gli arredi) “idonea dichiarazione … sottoscritta dai singoli fornitori individuati dal concorrente, di essere nella disponibilità a fornirle, entro 60 gg. dalla richiesta del Direttore dei Lavori” presentata dall’Impresa aggiudicataria; 

– atti relativi alle forniture ritenute critiche (con particolare riferimento agli arredi) intercorse tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante; 

– atti concernenti il procedimento di verifica e controllo del rispetto da parte dell’aggiudicatario in corso di esecuzione delle condizioni poste; 

– offerta con particolare riferimento all’impegno nei confronti del “fornitore individuato dal concorrente”; 

Orbene, ad avviso del collegio, sussistevano tutti i presupposti di cui agli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990, come prima ricostruiti, per ritenere sussistente il diritto della ricorrente ad accedere agli atti richiesti in quanto, quale soggetto individuato come fornitore dall’aggiudicataria, era titolare di un interesse diretto, concreto e attuale alla conoscenza degli atti di gara (ovviamente nei limiti della pertinenza) in relazione all’ordine di acquisto non ancora emesso. 

Secondo i giudici non è rilevante la circostanza – evidenziata dalla Stazione appaltante – che l’Impresa aggiudicataria non avesse fatto ricorso al subappalto, in quanto anche il subfornitore ha un interesse diretto, concreto e attuale all’adempimento dell’impegno assunto nei suoi confronti dall’appaltatore. 

Inconferente era, pertanto, il richiamo fatto dalla Stazione appaltante alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6822/2018 la quale si sofferma sulla distinzione tra subappalto e subfornitura ai fini della vincolatività della relativa dichiarazione nei confronti della stazione appaltante e non dell’accesso agli atti di gara in vista di eventuali azioni nei confronti dell’aggiudicataria. 

Nemmeno rilevante appariva il richiamo alla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2020 la quale si è occupata del diverso caso dell’accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico, affermando il principio che è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241/1990, e una conseguente legittimazione in capo a un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale. 

Secondo i giudici, nella specie non si poneva un problema di accesso agli atti della fase esecutiva dell’appalto al fine di conseguirne l’aggiudicazione, ma, come detto, di tutela degli obblighi assunti dall’impresa risultata aggiudicataria nei confronti del subfornitore.