Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi
La sentenza del TAR Lazio-Roma n. 12637 del 05 ottobre 2022 si è occupata dell’obbligo di motivazione del provvedimento di iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC.
Come noto, ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, l’ANAC “gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80” e l’Autorità stabilisce “le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84”.
L’ANAC ha quindi adottato il “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico” che, all’art. 8, comma 2, ha specificato che la sezione B del casellario in esame contiene, tra l’altro, “ a) le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione per la presenza di uno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice, che consolidano il grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara od altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore economico”.
L’art. 8 cit. del Regolamento prevede, inoltre, che la sezione B del casellario contiene: “b) “le notizie, le informazioni e i dati emersi nel corso di esecuzione dei contratti pubblici, relativi a: i) provvedimenti di risoluzione del contratto per grave inadempimento, anche se contestati in giudizio; ii) provvedimenti di applicazione delle penali o altri provvedimenti di condanna al risarcimento del danno o sanzioni di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1 % del suo importo; iii) altri comportamenti sintomatici di persistenti carenze professionali”.
In buona sostanza, tale disposizione prevede delle ipotesi tipiche di annotazione nel casellario (ed in particolare, i) provvedimenti di risoluzione del contratto per grave inadempimento, anche se contestati in giudizio; ii) provvedimenti di applicazione delle penali o altri provvedimenti di condanna al risarcimento del danno o sanzioni di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1 % del suo importo”), ma anche ipotesi atipiche, definite, quali “altri comportamenti sintomatici di persistenti carenze professionali”.
Orbene, in ordine al corretto esercizio del potere di annotazione, la giurisprudenza ha poi specificato che l’ANAC ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario informatico, sia l’utilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico.
In particolare, la giurisprudenza ha precisato che l’Autorità, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, è tenuta “a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti … sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione” (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318).
La stessa giurisprudenza ha poi evidenziato che un siffatto obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia può ritenersi alleggerito – ma non escluso – solamente nelle ipotesi in cui vengono in considerazione fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di “utilità” della annotazione (Tar Lazio, n. 4107/2021; Tar Lazio, n. 6032/2022).
Nel caso in esame, l’Amministrazione aveva risolto il contratto di fornitura con un consorzio stabile in quanto una delle consorziate esecutrici del Consorzio aveva affidato, all’insaputa di quest’ultimo, l’esecuzione di una parte della prestazione a un operatore terzo, senza darne comunicazione all’Amministrazione stessa in violazione degli obblighi di correttezza e buona fede, nonché della disposizione della convenzione che sanciva l’obbligo di comunicazione in parola.
L’Amministrazione ha comunicato all’ANAC la risoluzione della convenzione ai fini dell’adozione dei provvedimenti di competenza.
L’Autorità ha conseguentemente avviato nei confronti del consorzio il procedimento per l’inserimento dell’annotazione nel Casellario Informatico dell’Autorità di cui all’art. 213, comma 10, del d.lgs. 50/2016, invitandolo a presentare memorie difensive. Il procedimento si è concluso con l’annotazione della risoluzione.
Il consorzio ha impugnato il provvedimento con cui l’Autorità ha disposto l’annotazione nei suoi confronti e ne ha chiesto l’annullamento censurando, tra gli altri, i vizi di istruttoria e di motivazione del provvedimento con cui l’Autorità ha disposto l’annotazione nei confronti del Consorzio ricorrente.
Il TAR ha accolto il ricorso.
In particolare, il Collegio ha richiamato la giurisprudenza secondo cui l’Autorità, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, è tenuta a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318).
Ed infatti ha ricordato che l’Autorità deve procedere ad un’attenta valutazione dell’utilità in concreto dell’annotazione ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità dell’operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara (Consiglio di Stato V, 21 febbraio 2020, n. 1318).
Il Collegio ha poi affermato che se è vero, infatti, che la risoluzione del contratto disposta da una stazione appaltante costituisce un’ipotesi tipica di annotazione rispetto alla quale può riconoscersi ad ANAC un’attenuazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia, è altrettanto vero che – in presenza di fattispecie connotate da evidenti elementi di “straordinarietà”, ravvisati nel caso esaminato – il giudizio sull’effettiva rilevanza del fatto, ovvero “sull’utilità in concreto” della notizia, per la valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico, non può prescindere da un’attenta considerazione delle circostanze concrete in cui è stato adottato il provvedimento di risoluzione.
Secondo il TAR, la valutazione di tali circostanze concrete avrebbe dovuto essere adeguatamente considerata dall’Autorità ai fini di una più attenta valutazione in ordine all’utilità della notizia, e avrebbe dovuto essere indicata adeguatamente nella motivazione del provvedimento anche se si è al cospetto di una ipotesi tipica di annotazione, quale la risoluzione contrattuale.
In particolare, il TAR ha analizzato la responsabilità del consorzio stabile – ai fini dell’annotazione – in merito alla condotta posta in essere dalla consorziata esecutrice, non attribuendo in automatico la responsabilità della risoluzione al primo, valorizzando invece la circostanza che lo stesso non era a conoscenza della condotta, causa della risoluzione, posta in essere dalla consorziata esecutrice, riconoscendo che la buona fede prevale sul generale obbligo di vigilanza.
In conclusione, l’annotazione nel casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili” deve avvenire in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, il che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario.
Ed infatti le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche dovendosi considerare che qualsiasi dubbio sulla affidabilità dell’operatore economico è in grado di ridondare, per esempio, sulla partecipazione delle gare ristrette, ad invito.
Pertanto, la mera valenza di pubblicità notizia delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende; tale valutazione deve essere particolarmente accurata nel caso delle fattispecie non tipizzate dal Legislatore, rispetto alle quali sussiste un onere di motivazione. La sentenza in commento afferma inoltre che anche nel caso di fattispecie tipiche ma connotate, come nel caso in esame, da evidenti elementi concreti di particolarità l’alleggerimento dell’onere motivazionale, sancito dalla giurisprudenza, non esonera l’Autorità dall’esaminare gli elementi che connotano la fattispecie concreta.
Di particolare rilevanza è il fatto che il TAR ha, diversamente dall’ANAC, escluso un’automatica imputabilità al consorzio stabile della condotta realizzata dalla consorziata esecutrice, il che è principio – condivisibile – applicabile a tutti i casi in cui l’affidatario rivesta una forma plurisoggettiva o comunque complessa.
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