L’imputabilità ad un unico centro decisionale non rileva nel caso di partecipazione a diversi lotti funzionali ad aggiudicazione separata

Cons. Stato, Sez. V, 12 Ottobre 2022, n. 8730 
 
La questione sottesa all’appello principale inerisce all’interpretazione della norma di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) D.Lgs. 50/2016, a mente della quale “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: […] m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.  

Occorre, in particolare, chiarire se in presenza di una gara suddivisa in lotti come quella per cui è causa (di cui il RTI appellante assume comunque la “natura unitaria”), l’espressione “medesima procedura di affidamento” di cui alla norma va riferita “alla singola procedura di affidamento di uno dei lotti specifici di cui essa si compone” ovvero “alla gara nel suo complesso”. 

Il Tribunale, infatti, esaminati partitamente tutti gli indici “aggreganti” indicati dalla ricorrente, ne ha escluso la rilevanza ai fini della configurazione di una procedura unitaria, ritenendo che quella per cui è causa sia invece una “gara ad oggetto plurimo”, in quanto i singoli lotti si distinguono tra loro “sotto il profilo dei criteri di partecipazione e delle specifiche modalità di affidamento”.  

Tanto chiarito, la sentenza ha quindi optato per un’interpretazione “restrittiva” dell’art. 80 comma 5, lett. m), cit., in quanto “eccezione alla regola generale dell’ampliamento della platea dei partecipanti alla gara” e ha concluso che in presenza di una gara con più lotti (come quella per cui si controverte) la medesima procedura di affidamento va riferita alla singola procedura di affidamento di uno dei lotti specifici di cui essa si compone. 

La legge di gara della procedura in esame, indetta da Consip per la conclusione di un accordo quadro avente ad oggetto servizi informatici e gestione dati per le pubbliche amministrazioni, suddivisa in 9 lotti, di cui due per “grandi contratti” (GC) e tre per “medio-piccoli contratti” (PMC), introduceva sia un vincolo di aggiudicazione che un vincolo di partecipazione a più lotti. 

 I concorrenti avrebbero quindi potuto presentare un’offerta per uno o più dei lotti “Grandi Contratti” (GC) oppure, in alternativa, per uno o più dei lotti “Medi Piccoli Contratti” (MPC), per cui chi partecipava ai “grandi contratti” non poteva concorrere per i “medio-piccoli” e viceversa. 

Per converso, la regola del divieto di partecipazione alle imprese che realizzano “un unico centro decisionale” di cui al più volte richiamato art. 80, comma 5, lett. m), cit. riferisce il divieto alle imprese che presentano offerte nella “medesima procedura di affidamento”, ovvero la procedura diretta a realizzare l’affidamento dell’oggetto dell’appalto; quest’ultimo può, a sua volta, essere suddiviso in lotti che hanno uno “specifico oggetto” [art. 3, comma 1, lett. qq) e lett. ggggg)] e, quindi, in lotti funzionali o prestazionali i quali costituiscono l’oggetto finale della gara che si intende affidare mediante la procedura ad evidenza pubblica. 

Una gara con più lotti non costituisce una “medesima procedura di affidamento”, ma distinte procedure di affidamento quanti sono i lotti da affidare. L’art. 80 comma 5 lett. m) deve, infatti, trovare applicazione nel solo caso di partecipazione di imprese collegate, controllate o riconducibili al medesimo centro decisionale “alla medesima procedura di affidamento” e, quindi, al medesimo lotto.  

Tale opzione ermeneutica è conforme alla ratio della previsione normativa, ossia quella di garantire la serietà delle offerte provenienti da distinti operatori economici che decidono di partecipare al medesimo lotto in contesa, a tutela della libertà ed effettività del confronto concorrenziale.