L’azione di rivalsa nel nuovo Codice Appalti

Avv. Anna Cristina Salzano 

L’articolo 5 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, rubricato “Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento”, declina il principio di affidamento negli appalti pubblici dando un fondamento normativo all’azione di rivalsa da parte dell’amministrazione. 

Nello specifico, il citato articolo prevede, al comma 3 e 4, quanto segue: 

“3. In caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti. Nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall’interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico.  

4. Ai fini dell’azione di rivalsa della stazione appaltante o dell’ente concedente condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso, resta ferma la concorrente responsabilità dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito”.  

La norma recepisce dunque i principi sulla tutela dell’affidamento incolpevole (anche con riferimento al danno da provvedimento favorevole poi annullato) enunciati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n. 5 del 2018 e nn. 19 e 20 del 2021.  

Sul punto nella Relazione al Codice si legge che “In linea con tale giurisprudenza, il senso della norma è quello di evidenziare che l’affidamento rappresenta un limite al potere amministrativo che può venire in considerazione sia in materia di diritti soggettivi che di interessi legittimi ed inerire, pertanto, anche ai rapporti connotati da un collegamento con l’esercizio del potere”. 

In tale contesto il comma 3 dell’art. 5 disciplina le “condizioni” di risarcibilità del danno da provvedimento favorevole poi annullato così come declinato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 20 del 2021 precisando, sotto il profilo del quantum, che il danno risarcibile è il c.d. interesse negativo, ossia limitato ai costi inutilmente sostenuti per partecipare alla gara e alla c.d. chance contrattuale alternativa. Tali danni devono essere effettivi e provati. 

La disposizione più interessante è quella contenuta al comma 4 dell’art. 5 in cui – come riportato nella stessa Relazione al Codice – si “dà un fondamento normativo all’azione di rivalsa da parte dell’amministrazione (condannata al risarcimento del danno a favore del terzo illegittimamente pretermesso nella procedura di gara) nei confronti dell’operatore economico che sia risultato aggiudicatario sulla base di una (sua) condotta illecita”. 

L’azione di rivalsa è dunque un rimedio che consente di ritrasferire almeno in parte il danno risarcito dall’amministrazione all’avente diritto sull’aggiudicatario risultato illegittimo che, in assenza di tale meccanismo di rivalsa, beneficerebbe di un arricchimento ingiusto.  

La predetta disposizione deve essere letta in combinato disposto con la modifica all’art. 124, rubricato “Tutela in forma specifica e per equivalente”, del codice del processo amministrativo ad opera dell’articolo 209 del d.lgs. n. 36 del 2023, che disciplina sotto il profilo processuale l’azione di rivalsa dell’amministrazione contro l’aggiudicatario originario. 

L’art.124 prevede che: “1. L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e di stipulare il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se non dichiara l’inefficacia del contratto, il giudice dispone il risarcimento per equivalente del danno subìto e provato. Il giudice conosce anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo.  

2. La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile. 

3. Ai sensi dell’articolo 34, comma 4, il giudice individua i criteri di liquidazione del danno e assegna un termine entro il quale la parte danneggiante deve formulare una proposta risarcitoria. La mancata formulazione della proposta nel termine assegnato o la significativa differenza tra l’importo indicato nella proposta e quello liquidato nella sentenza resa sull’eventuale giudizio di ottemperanza costituiscono elementi valutativi ai fini della regolamentazione delle spese di lite in tale giudizio, fatto salvo quanto disposto dall’articolo 91, primo comma, del codice di procedura civile”. 

La modifica dell’articolo 124 ha la finalità di accelerare il contenzioso sul risarcimento per equivalente, “evitando l’attivazione del secondo giudizio di ottemperanza previsto dall’art. 34, comma 4, per il caso del mancato accordo tra le parti” (pag. 18 della Relazione), prevedendo l’applicazione all’azione di rivalsa del meccanismo di liquidazione del danno previsto dall’articolo 34, comma 4, del codice del processo amministrativo. 

Il sistema di cui sopra è stato evidentemente congeniato a fronte del fatto che, specie a seguito delle modifiche apportate all’articolo 120, comma 6, del codice del processo amministrativo dall’articolo 4, comma 4, lett. a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, la tutela specifica risulta di fatto depotenziata, con possibile espansione dei casi di risarcimento per equivalente. Onde si è ravvisata l’opportunità di codificare il principio della rivalsa dell’amministrazione (in realtà già possibile secondo i principi generali) nei confronti dell’affidatario “colpevole” ed un rafforzamento del limite del danno risarcibile, che deve essere effettivo e provato, che potrebbe indurre ad un ulteriore irrigidimento della giurisprudenza in materia. Quanto invece alla previsione che invita all’accordo sulla rivalsa, vi è invece più di una perplessità che la disposizione possa avere pratico successo nonostante il meccanismo latu sensu sanzionatorio previsto per il caso di mancata proposta o di mancato accordo tra privato e pubblica amministrazione.