L’offerta condizionata nelle gare d’appalto con richiesta di impegni futuri e variabili

Avv. Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6073 del 21 giugno 2023 si è pronunciato sulla configurabilità dell’offerta condizionata ove il concorrente, in una gara di appalto di forniture, abbia subordinato il proprio impegno a fornire prodotti similari non previsti in gara ad una quotazione successiva formulata di volta in volta sulla base della tipologia e delle quantità richieste.

Nello specifico si trattava di una procedura di gara indetta da una centrale di committenza regionale avente ad oggetto “la conclusione di una convenzione per l’affidamento della fornitura pluriennale in service di sistemi per la raccolta, la lavorazione sangue ed emocomponenti per le strutture trasfusionali della regione toscana” ed il disciplinare di gara richiedeva di inserire nella offerta economica la seguente dichiarazione: “Dichiarazione che lo sconto presentato in gara sarà applicato per altri prodotti similari non previsti e sul listino della ditta”.

La società risultata aggiudicataria della procedura dichiarava che non fosse possibile indicare una percentuale di sconto sui prodotti non oggetto di offerta, poiché il relativo prezzo di listino avrebbe potuto subire nel tempo successive revisioni imposte dal continuo aumento dei costi di produzione, e che pertanto le quotazioni su prodotti non oggetto di offerta sarebbero state formulate di volta in volta in modo congruo con la tipologia e le quantità richieste.

La società risultata seconda in graduatoria impugnava l’aggiudicazione lamentando, tra gli altri motivi, la violazione da parte dell’aggiudicataria della previsione, a pena di esclusione, del disciplinare di gara che prevedeva la dichiarazione nell’offerta economica che lo sconto presentato in gara sarebbe stato applicato per altri prodotti similari non previsti e sul listino della ditta, deducendo altresì che si trattava di un’offerta condizionata e/o alternativa, in violazione della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici.

A sua volta la società aggiudicataria difendeva la sua condotta rilevando che la dichiarazione contestata non risultava contraria al disposto della lex specialis, in quanto, relativamente ai prodotti non oggetto di gara, aveva affermato che lo sconto sarebbe stato applicato, a seguito di una verifica caso per caso del prezzo di listino, tenendo conto dei quantitativi richiesti. Evidenziava, inoltre, che la dichiarazione in esame non riguardava prodotti offerti in gara, per i quali invece gli sconti erano stati espressamente indicati, ma che sarebbe riconducibile a una serie di circostanze ipotetiche e future, trattandosi di richiedere all’aggiudicatario la fornitura di ulteriori prodotti soltanto nell’eventualità, tutt’altro che certa, di necessità concreta di tali forniture.

Infine l’aggiudicataria contestava anche la qualificazione come condizionata alla sua offerta, deducendo in senso contrario che non si rinveniva nel caso di specie il connotato tipico della stessa, individuato dalla giurisprudenza nella presenza di uno schema modificativo contrattuale alternativo rispetto a quello dell’Amministrazione, e che comunque il Capitolato Normativo prevedeva che “qualora in corso di vigenza contrattuale si verificasse la necessità di acquisire nuovi dispositivi o consumabili non oggetto di gara, ma comunque affini, in aggiunta a quelli oggetto di gara, la ditta dovrà mantenere lo sconto massimo offerto sul listino dei prodotti offerti in gara”.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, confermando la sentenza in primo grado del TAR Toscana, Sez. III, n. 1/2023, respingeva l’appello confermando l’illegittimità dell’aggiudicazione rilevando che l’affermazione secondo cui non fosse possibile indicare una percentuale di sconto sui prodotti non oggetto di offerta si pone in radicale contrasto con il modello di dichiarazione richiesto, rilevando peraltro che la relativa previsione della legge di gara non fosse stata oggetto di impugnazione in via incidentale.

Il Consiglio di Stato, in punto di condizionamento dell’offerta, rileva che “Deve invero rilevarsi che la stessa sentenza citata (Consiglio di Stato, Sez. V., 14 luglio 2022, n. 5991) completa lo schema qualificante del carattere condizionato dell’offerta, secondo cui “ricorre l’offerta condizionata nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante”, precisando che “le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla Stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3226)”.

Nella specie, la deviazione rispetto allo schema contrattuale è stata rinvenuta in particolare nel fatto che si era precisato che lo sconto era variabile e dipendente sia dall’andamento del prezzo di listino sia dalla tipologia e quantità richieste, il che – secondo i Giudici – determina un carattere indeterminato sia nell’an che nel quantum dello sconto. Inoltre è stato evidenziato il fatto che lo schema proposto dal concorrente spostava di fatto la scelta in capo all’offerente piuttosto che la stazione appaltante.

Il caso in esame induce dunque ad una seria riflessione in merito alla partecipazione a gare che prevedono impegni futuri ed ulteriori rispetto a quelli di base in quanto – una volta presentata l’offerta – l’autonomia privata risulta di fatto sacrificata in nome della par condicio.