La valutazione dell’affidabilità e moralità di un operatore economico: l’irrilevanza di particolari pregresse vicende professionali non dichiarate

A cura di Avv. Maria Ida Tenuta

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, con sentenza 648/2023 del 29 giugno 2023, si è pronunciato in merito alla valutazione della rilevanza degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici ai sensi dell’art. 80, comma 5 D. Lgs. 50/2016 laddove quest’ultimi abbiano reso dichiarazioni non veritiere in sede di gara d’appalto.

Nello specifico, si trattava di una procedura di gara indetta dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Alessandria avente ad oggetto “l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, vigilanza ispettiva senza ingresso, telesorveglianza con intervento su allarme e gestione chiavi per gli uffici giudiziari del circondario di Alessandria” tramite richiesta di offerta (RDO), da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La società ricorrente, risultata seconda classificata all’esito della valutazione delle offerte inviate, impugnava l’aggiudicazione disposta a favore del costituito R.T.I. lamentando, tra gli altri motivi, la mancata esclusione di quest’ultimo in quanto la società capogruppo avrebbe omesso di dichiarare precedenti esclusioni disposte da stazioni appaltanti diverse dall’amministrazione resistente.

In particolare, a seguito dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto a favore del predetto R.T.I., la ricorrente formulava istanza di accesso ai documenti di gara, prendendo cognizione del fatto che la società capogruppo fosse stata destinataria di una richiesta di chiarimenti, da parte dell’amministrazione procedente, relativamente a provvedimenti che vedevano la capogruppo esclusa da precedenti gare alle quali aveva partecipato, in relazione ad appalti aventi oggetto similare a quello del giudizio de quo, e che non aveva provveduto opportunamente a segnalare in sede di partecipazione. Conseguentemente, la censura di parte ricorrente si focalizzava sull’omesso onere dichiarativo alla Stazione appaltante “dei fatti che hanno giustificato l’adozione dei […] provvedimenti espulsivi” la quale, non potendo esercitare compiutamente quella valida e necessaria valutazione di affidabilità professionale prevista alla lettera c-bis) dell’art. 80 comma 5 cpv., avrebbe formulato un giudizio di affidabilità erroneo ed incompleto.

La capogruppo replicava affermando che “nessuna delle vicende cui afferiscono i provvedimenti di esclusione richiamati dalla ricorrente sono oggetto di obbligo dichiarativo”, con ciò affermando che nessuna omissione di dichiarazione fosse stata compiuta da parte dell’aggiudicataria e che, conseguentemente, nessuna aggiudicazione illegittima fosse stata posta in essere.

Evidenziava, inoltre, come la Stazione Appaltante avesse comunque provveduto a richiedere chiarimenti all’aggiudicataria a seguito della notifica dell’intervenuto ricorso e che, dopo averne esaminato le osservazioni, “aveva confermato il giudizio di affidabilità e [quindi, proceduto a] stipulare il contratto”.

Il Collegio, prendendo atto che la ratio sottesa all’art. 80 comma 5 lettera c-bis) consti “nell’obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione” (Adunanza Plenaria n. 16/2020), affermava che le censurate esclusioni subite e non segnalate in origine dall’aggiudicataria non fossero da riconsiderarsi sottese dall’obbligo dichiarativo e che, conseguentemente, fossero da considerarsi irrilevanti ai fini del giudizio di affidabilità dell’operatore economico. Pur consapevole dell’esistenza di una giurisprudenza non univoca sul tema, il Giudice ribadiva, infatti, che l’esigenza di verifica complessiva dell’affidabilità di un operatore economico sia da considerarsi assoggettata ad un “giudizio espresso non in chiave sanzionatoria ma piuttosto fiduciaria di selezione preventiva del futuro contraente” e che, pertanto, gli obblighi di cui all’art. 80 comma 5 non solamente non ricomprendano indistintamente qualsiasi provvedimento di esclusione disposto, dovendosene valutare la rilevanza in funzione dello specifico affidamento, ma anche che “il provvedimento di esclusione va[da] considerato alla stregua di un adeguato mezzo di prova del grave illecito professionale dal quale è scaturito” e che quindi l’oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo “non è il provvedimento, ma il fatto” sotteso da quest’ultimo.

Conseguentemente, essendo rilevante non il provvedimento di esclusione bensì la vicenda all’esito della quale esso è stato adottato, riteneva che le precedenti disposizioni di esclusione vadano dichiarate “soltanto allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato”. Sarà quindi quest’ultima, in esito al suo discrezionale giudizio di apprezzamento, a ”dire se il concorrente abbia commesso un grave illecito professionale, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale” (C. Stato, V, 20 settembre 2021, n. 6047).

Peraltro, in riferimento ai criteri di valutazione applicabili a tutte quelle dichiarazioni – rese dagli operatori economici in sede di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica – qualificabili come omissive, reticenti, fuorvianti ovvero false, la recente giurisprudenza amministrativa, in composizione plenaria (Cons. Stato, Ad. plen. 28 agosto 2020, n. 16), ha avuto modo di sugellare i fondamenti interpretativi applicabili alle cause di esclusione previste all’art. 80 cpv.. Invero, adottando un approccio sostanzialistico nell’esaminare la ratio della normativa in esame, appariva ancora una volta evidente come l’effettiva conseguenza all’ipotesi di dichiarazioni da qualificarsi come mendaci non potesse essere un’automatica esclusione dell’operatore economico inadempiente dei suoi doveri necessitandosi, in aggiunta, che la omessa dichiarazione fosse in grado di “sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara”.

In buona sostanza, il giudizio della stazione appaltante assume un carattere bifasico, valutandosi non solamente se l’informazione fornita od omessa “sia effettivamente falsa o fuorviante” ma anche che la stessa sia “in grado di sviare le valutazioni [dell’amministrazione]” incidendo “in senso negativo sulla integrità o affidabilità [dell’operatore economico]”. (in senso conforme, C. Stato, V, 4 gennaio 2021, n. 62).

D’altro canto, adottando un approccio meramente formale, si giungerebbe ad escludere dalle gare validi operatori economici, con conseguente violazione del generale principio di massima partecipazione.

La Stazione Appaltante, chiedendo chiarimenti all’R.T.I. a seguito della notificazione del ricorso inerente il verbale di aggiudicazione provvisoria in favore di quest’ultima e ricevendone tempestiva risposta, adottava siffatta operazione di analisi, valutando che i precedenti provvedimenti di esclusione disposti, seppur non dichiarati inizialmente in sede di presentazione, non incidessero negativamente sull’affidabilità professionale della capogruppo e che, pertanto, andasse confermata la sua precedente valutazione di affidabilità.

Il Collegio evidenziava, pertanto, come la valutazione espressa dalla Stazione Appaltante fosse peraltro ragionevole e logica in quanto, nel caso di specie, le esclusioni sottoposte a censura dalla ricorrente erano state correttamente valutate come irrilevanti e quindi non incidenti sulla moralità ed affidabilità della capogruppo “sia perché alcune [riguardavano] imprese diverse, sia perché alcune [riguardavano] fatti verificatisi in un periodo antecedente al triennio dall’indizione della presente gara, sia perché alcune addirittura [erano state] annullate dal giudice amministrativo”.

Conseguentemente, osservando peraltro che non può ipotizzarsi “un’indefinita protrazione di efficacia, a strascico, delle precedenti esclusioni” e che “la stazione appaltante […] non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia”, il Collegio riteneva infondato il ricorso principale ed i conseguenti motivi aggiunti, riconoscendo la piena legittimità dell’affidamento dell’appalto disposto in favore del R.T.I.. Il caso in esame, quindi, evidenziando come sia imprescindibile una valutazione in concreto dell’affidabilità di un operatore economico, mette in luce come le dichiarazioni di quest’ultimo, ora a carattere omissivo ora a carattere mendace, non comportino alcun automatico meccanismo di espulsione dalla procedura di gara, necessitandosi un giudizio di tipo sostanzialistico e non formalistico in esito al quale si giunga a valutare la concreta incidenza sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico.