Il bando tipo nel nuovo Codice: è un bando o un disciplinare di gara?

LA SOLUZIONE DELL’ANAC 

Dalla relazione emerge che si tratta di un insieme di regole contenuto in un unico atto, il disciplinare di gara, che consiste in un corpus di disposizioni di dettaglio volto a regolare le modalità di partecipazione alla gara degli operatori economici e di aggiudicazione del contratto pubblico

– di Gabriella Sparano

Con l’approvazione del Bando-tipo n. 1/2023, avvenuta con la Delibera ANAC del 27/06/2023 n. 309 (pubblicata su GURI Serie Generale n. 163 del 14/07/2023), si sono riproposte le consuete perplessità circa l’esatta natura dell’atto, bando di nome ma disciplinare di fatto, e ciò ancor più alla luce degli artt. 82 e seguenti del nuovo Codice.

Mentre, infatti, il previgente Codice non definiva i documenti costituenti la cosiddetta lex specialis di gara, individuati solo dalla giurisprudenza che li ha classificati in bando, disciplinare di gara e capitolato speciale secondo una gerarchia interna differenziata che vedeva nel bando il documento fondamentale, il nuovo Codice invece definisce e disciplina espressamente i documenti di gara.

Confermando sostanzialmente quanto affermato dalla giurisprudenza precedente, il nuovo Codice infatti:

• definisce, quali documenti di gara standard, il bando (o l’avviso di gara o la lettera d’invito), il disciplinare di gara, il capitolato speciale e le condizioni contrattuali proposte, dando prevalenza – in caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei suddetti documenti – a quelle inserite nel bando (art. 82);
• specifica la funzione, i contenuti e le modalità di redazione del bando, prescrivendone la conformità ai bandi-tipo ANAC (aventi carattere vincolante), ove adottati, con obbligo di motivarne espressamente, nella delibera a contrarre, le eventuali deroghe a questi (art. 83);
• specifica la funzione del disciplinare di gara e del capitolato speciale (art. 87).

Ebbene, dalla lettura combinata dei suddetti articoli emerge evidente la diversità del bando rispetto al disciplinare di gara che, pur integrandosi tra loro per formare insieme al capitolato speciale un unicum regolatorio (appunto la c.d. lex specialis di gara), si pongono su piano differenti, con differenti contenuti e funzione.

Da qui, pertanto, le perplessità davanti al Bando-tipo n. 1/2023, ma con sottotitolo “Schema di disciplinare di gara”, che sembra dare vita ad una sorta di sovrapposizione, di fusione dei due documenti di gara, a discapito del bando che invece ha, anche per legge, un posto sovraordinato agli altri documenti, che da esso traggono la loro stessa legittimazione funzionale.

A chiarire tale anomalia, ci ha pensato la stessa ANAC nella Nota illustrativa del Bando tipo n. 1/2023, pubblicata il 19/07/2023.

Nella Premessa, infatti, l’ANAC, richiamando proprio il suddetto art. 83 del Codice, ha espressamente ammesso che l’atto (ossia il bando-tipo) adottato riveste la forma del Disciplinare, secondo quella che ha definito essere una prassi consolidata, avallata dalla giurisprudenza anche recente (Consiglio di Stato, sent. n. 526 del 16/1/2023, secondo cui “il bando-tipo costituisce l’atto presupposto del successivo bando e disciplinare di gara adottato dalla stazione appaltante …”) e nata dall’opportunità di fornire, alle stazioni appaltanti, indicazioni per l’affidamento dei contratti pubblici, più puntali e articolate rispetto a quelle riportate nei formulari dei bandi resi disponibili dalla Commissione Europea.

Dunque, un insieme di regole contenuto in un unico atto, il disciplinare di gara – anche noto come “norme integrative del bando di gara”, a cui lo stesso bando rinvia – che consiste in un corpus di disposizioni di dettaglio volto a regolare le modalità di partecipazione alla gara degli operatori economici e di aggiudicazione del contratto pubblico.

(fonte: Diario dei nuovi appalti)