Proroga contrattuale, Proroga tecnica, Rinnovo e contratto “ponte” nel nuovo codice degli appalti

Un recente pronunciamento giurisprudenziale evidenzia le specificazioni introdotte dal nuovo codice in materia di proroga e rinnovo dei contratti.

L’ART. 120 del D.Lgs. N. 36/2023 riprende con un articolato specifico la disciplina dettata dall’art. 106, comma 11, del previgente D.Lgs. n. 50/2016. Il TAR Bari, con sentenza 23.10.2023 n. 1243,  evidenzia le diverse tipologie di allungamento del rapporto contrattuale.

“Sul punto, occorre anzitutto distinguere le due tipologie tipiche di proroga di un contratto pubblico, ossia quella “contrattuale” e quella “tecnica”.
La proroga c.d. “contrattuale” è così definita poiché trova la sua fonte nella lex specialis di gara e/o nel contratto.
Trattasi, pertanto, di una circostanza negoziale già preventivata dall’Amministrazione e dall’operatore economico contraente.
Al contrario, la proroga c.d. “tecnica”, ai sensi dell’art. 106, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016, sussiste nel caso in cui la durata del contratto venga modificata dall’Amministrazione, per cause ad essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale, nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo contraente, la quale deve essere bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale.
La proroga tecnica, pertanto, avendo carattere di temporaneità e imprevedibilità, rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro.
Tale lettura dell’istituto della proroga è stata integralmente recepita dal recente intervento del legislatore in materia di contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023. Come è infatti noto, l’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023 fa propria l’impostazione sopra riferita e disciplina le due fattispecie in due commi separati: il comma 10 si riferisce esclusivamente all’opzione di proroga preventivamente prevista nei documenti di gara; il successivo comma 11 disciplina invece la proroga del contratto funzionale al completamento della procedura di gara finalizzata alla scelta del nuovo appaltatore.

D.Lgs. n. 36/2023 – art. 120

comma 10. “Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.”

comma 11. “In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.”

Ne consegue che la proroga “tecnica” trova nel nuovo Codice una collocazione autonoma e sganciata dalla proroga conseguente all’esercizio dell’opzione, purché concorrano una serie di condizioni “limitative” già emerse nell’interpretazione giurisprudenziale: essa viene essenzialmente circoscritta a ipotesi eccezionali, in cui sussistano oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di gara; deve avere una durata commisurata al tempo strettamente necessario per giungere a tale conclusione; deve essere giustificata alla luce del fatto che l’interruzione delle prestazioni potrebbe determinare situazioni di pericolo per persone, animali o cose o per l’igiene pubblica o ancora un grave danno dell’interesse pubblico.

In particolare, sempre in relazione ai due tipi di proroga sopra ricordati, deve essere distinta la proroga tecnica dal rinnovo del contratto pubblico.

Sul punto è ampiamente sufficiente richiamare i costanti e consolidati orientamenti giurisprudenziali, secondo i quali la distinzione tra proroga contrattuale e rinnovo deve essere fatta guardando agli effetti dell’atto: mentre la proroga del contratto, infatti, ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, mantenendo inalterato il regolamento negoziale, il rinnovo, al contrario, realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 8 agosto 2018, n. 4867).

Come chiarito dalla costante giurisprudenza che si è occupata del tema, si verte in ipotesi di proroga contrattuale allorquando vi sia una integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario; mentre ricorre l’ipotesi di rinnovo, quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni (ex multis Cons. Stato, sez. III, n. 5059 del 2018; Cons. Stato, sez. VI, n. 3478 del 2019; Cons. Stato, sez. VI, n. 8219 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3874 del 2020).
Il rinnovo, dunque, in disparte il dato non determinante del nomen iuris formalmente attribuito dalle parti, si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorchè di contenuto analogo a quello originario. In assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto (Cons. Stato, sez. V, 3874 del 2020, Cons. Stato, sez. III, 24.3.2022, n. 2157,  Cons. Stato, sez. V, 16.02.2023 n. 1635).”

Lo schema di Bando tipo n.1 /2023 prevede quanto segue:

(….) 3.3. MODIFICA DEL CONTRATTO IN FASE DI ESECUZIONE [ [Facoltativo].(….) Opzione di proroga del contratto (…..)  In casi eccezionali, il contratto in corso di esecuzione può prorogato per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di individuazione del nuovo contraente se si verificano le condizioni indicate all’art. 120 comma 11, In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.  

La giurisdizione competente in materia di proroga tecnica

Il TAR Napoli, con sentenza 10.02.2022 n. 891,  conferma la competenza del giudice amministrativo.

(….) “In primo luogo, va affermata la giurisdizione di questo Tribunale. All’uopo è sufficiente fare richiamo ai numerosi precedenti sia del Consiglio di Stato (sez. V, n. 274 del 2018; n. 3588 del 2019) che della Corte di Cassazione (Sez, Un. Ord. n. 2811 del 31 ottobre 2019) in materia di contenzioso sulla c.d. proroga tecnica: è, infatti, evidente che la proroga tecnica pertiene all’esercizio del potere autoritativo, risolvendosi in un affidamento diretto, che deve essere motivato e che può avvenire a determinate condizioni, sicché ogni contestazione sulla sua legittimità appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a.

La posizione dell’operatore economico

In sintesi, l’operatore economico: 

dinanzi alla proroga contrattuale, ha una ragionevole aspettativa di poter proseguire la propria prestazione alle medesime condizioni, sebbene la decisione sia in capo alla stazione appaltante, visto che solo quest’ultima ha il potere di attivare la proroga;

la proroga tecnica rappresenta una prosecuzione possibile solo al verificarsi delle condizioni eccezionali prima indicate, con conferma delle condizioni contrattuali iniziali;

dinanzi al rinnovo, invece, la sua autonomia contrattuale torna piena e il nuovo contratto richiede una rinegoziazione di tutti gli elementi dell’accordo con la stazione appaltante.

Contratto “ponte” per ragioni di necessità e urgenza

Vigente il d.lgs. N. 50/2016, l’affidamento “ponte” veniva disposto, in alternativa alla proroga tecnica, ai sensi art. 63, comma 2, lett. c) (procedura negoziata senza bando). Tale procedura è ora regolata dall’art. 76 comma 2 lett. c) D.Lgs 36/2023, sostanzialmente riproduttivo della pregressa normativa. 

Una casistica di ricorso a proroghe tecniche e contratti-ponte riguarda l’insorgenza di contenziosi giudiziari. 

Sul punto il  TAR L’Aquila, con sentenza del 20.12.2021 n. 568 così si esprime “Segnatamente, non può considerarsi “evento imprevedibile” l’impugnazione del bando di gara e dei relativi atti atteso che costituisce fatto notorio e può considerarsi fisiologico che provvedimenti di aggiudicazione per importi così rilevanti di norma vengano impugnati e sottoposti al vaglio giurisdizionale. Ne consegue che l’impugnazione dell’esito della gara non può essere qualificato come un evento non prevedibile per la stazione appaltante, né tale impugnazione può essere addotta, a parere del Collegio, per giustificare il ricorso ad una procedura negoziata senza indizione di una gara. Il ricorso giurisdizionale come pure il conseguente provvedimento cautelare vanno, infatti, considerati per procedure di gara con importi come quello dell’affidamento de quo, come eventi del tutto prevedibili (in tali termini, T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Bolzano, Sent., (ud. 22/07/2020) 10-09-2020, n. 219, confermata da Consiglio di Stato, Sez. VI, 1 febbraio 2021, n. 920).

Il Consiglio di Stato, con sentenza sez. V, 22.11.2021 n. 7827  aveva però puntualizzato che  “(….) La motivazione (del Tar)  richiama un precedente giurisprudenziale (Cons. Stato, VI, 1 febbraio 2021, n. 920) che ha escluso che “l’insorgenza di contenziosi giudiziari” sia fatto imprevedibile che consenta il ricorso alla procedura negoziata senza bando ed osserva che, “a fronte di un accadimento di normale verificazione nel settore di riferimento”, non si possa ritenere che l’annullamento della gara abbia provocato l’insorgenza di una situazione di urgenza non prevedibile e non imputabile all’amministrazione; perciò conclude che sarebbe stato onere di quest’ultima “attivare la nuova procedura in tempo utile per garantire l’espletamento del servizio sin dalla scadenza del rapporto contrattuale pregresso”.

(….) Pertanto, è vero che nel settore dei contratti pubblici non è eccezionale l’insorgenza di un contenzioso giudiziario, ma non è affatto questo il dato rilevante per escludere il legittimo ricorso alla procedura negoziata senza bando.

Piuttosto, rileva che l’amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza e che questa situazione sia derivata non solo dalla pendenza del contenzioso, ma (anche) da eventi imprevedibili e non imputabili all’amministrazione, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara.

(….) All’opposto, come dimostra anche la peculiarità della fattispecie oggetto del precedente giurisprudenziale citato nella sentenza di primo grado (Cons. Stato, VI, 1 febbraio 2021, n. 920), proprio la pendenza di contenziosi giudiziari e i loro esiti costituiscono, in riferimento agli appalti di servizi indispensabili ed indifferibili, evenienza atta a rendere lecito il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016. Questa infatti consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687), con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice. Deve perciò escludersi che l’impugnazione degli atti di gara e la pendenza del relativo contenzioso siano sempre circostanze prevedibili ed imputabili all’amministrazione aggiudicatrice.

La sussistenza dei presupposti per ricorrere alla pur eccezionale procedura negoziata senza bando ed il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa nella scelta dello strumento più idoneo a garantire la continuità del servizio, nei limiti della sua sindacabilità in sede giurisdizionale, vanno perciò valutati caso per caso, tenendo conto delle modalità e dei tempi di insorgenza del contenzioso giudiziario, del contenuto più o meno controverso del thema decidendum, degli esiti, anche cautelari, dell’intero giudizio.

L’analisi di ANAC sulle cause della proroga degli affidamenti in essere

In un Comunicato del Presidente del 4 novembre 2015, ANAC ha dato atto delle risultanze di un’indagine avente ad oggetto l’utilizzo improprio delle proroghe e dei rinnovi di contratti pubblici.

L’Autorità ha classificato le proroghe disposte per “gruppi motivazionali” ed ha riscontrato che le proroghe “tecniche” disposte sono state determinate dai seguenti fattori:

• redazione degli atti di gara e  svolgimento della gara: motivazioni  inerenti la durata della redazione degli atti di gara e la loro modificazione  per eventi interni all’ente, mutamento delle esigenze, dei luoghi, dei  quantitativi (es. modifiche delle superfici o degli utenti a causa del mutare  degli immobili in dotazione della stazione appaltante per accorpamenti e  smembramenti determinati da riorganizzazioni dell’ente);  
• ritardi nell’aggiudicazione definitiva derivanti da contenzioso: proroghe tecniche motivate dai ritardi nell’aggiudicazione determinate da azioni esterne o da atti di autotutela (quali ad esempio, atti di annullamento o differimento dei termini a seguito di azioni dei partecipanti);
• modifiche della redazione degli atti di gara per nuova normativa nazionale: motivazioni che sono state riferite direttamente a normativa nazionale che rendesse obbligatoria la modifica degli atti di gara (ad esempio: prezzi di riferimento, indicazione della quota di costi relativi al personale);  
• modifiche della redazione degli atti di gara per nuova normativa regionale: motivazioni che attribuiscono la proroga a processi di riorganizzazione determinati da normativa regionale di carattere generale che contenevano prescrizioni tali da rendere più stringente l’obbligo di modifica degli atti di gara;  
• proroghe per la mancata conclusione di gare centralizzate: motivazioni che hanno evidenziato come, a fronte del divieto di bandire nuove gare e di avvalersi di gare indette da centrali, tali ultime gare non fossero state completate.      

(….)  Significativa è inoltre la percentuale dell’8% dei casi di proroga tecnica imputabili ad una sorta di cortocircuito determinato dalla regolazione regionale che impedisce nuove gare agli enti, ma al contempo le centrali di acquisto avviano e completano con forti ritardi le gare di loro competenza. Da ultimo si rileva come invece sia minimo (pari ad appena l’1%) l’effetto delle vicende giudiziarie sulla origine delle proroghe tecniche. L’analisi dell’Autorità ha quindi evidenziato che risulta diffuso l’uso della proroga come “ammortizzatore pluriennale di inefficienze”. La corretta programmazione delle acquisizioni di beni e servizi e delle attività di gara, volte ad assicurare il regolare e tempestivo avvicendamento degli affidatari, non traspare in alcun modo dalle relazioni analizzate.

Proroghe tecniche e contratti-ponte in sanità

Con circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero della Salute prot. 20518/2016 (vigente il D.Lgs. n. 163/2006) sono state fornite indicazioni per l’attuazione dell’art. 9 del d.l. n. 66/2014 in ordine all’acquisizione di beni e servizi nel settore della Sanità.
In particolare, nella predetta circolare viene precisato che “…. in assenza di iniziative attive, se il Soggetto Aggregatore di riferimento ha in programma un’iniziativa che tuttavia è in fase di avvio e comunque non ancora perfezionata, è possibile ricorrere alle seguenti fattispecie:
– stipula di un contratto ponte ai sensi dell’art. 57 comma 2, lett. c) del Codice degli appalti (procedura negoziata senza pubblicazione di bando) per lo “stretto tempo necessario” all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o Consip, eventualmente inserendo clausola di autotutela che consenta di risolvere il contratto anticipatamente;
– stipula di un contratto ponte ai sensi dell’art. 57 comma 5 lett. b) del Codice degli appalti “per la ripetizione di servizi analoghi”, per lo “stretto tempo necessario” all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o Consip, eventualmente inserendo clausola di autotutela che consenta di risolvere il contratto anticipatamente;
– proroga del contratto, nel caso in cui vi sia espressa previsione nel bando di gara iniziale (con procedura aperta o ristretta) e nei termini in esso disciplinati, e comunque non oltre la data di attivazione da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o di Consip (art. 1, comma 550, Legge di Stabilità 2016)”.
Oltre a ciò, il comma 3 –bis del d.l. n. 66/2014, inserito dall’art. 1, comma 421, della legge 11 dicembre 2016 n. 232 dispone: “Le amministrazioni pubbliche obbligate a ricorrere a Consip Spa o agli altri soggetti aggregatori ai sensi del comma 3 possono procedere, qualora non siano disponibili i relativi contratti di Consip Spa o dei soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 e in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria. In tale caso l’Autorità nazionale anticorruzione rilascia il codice identificativo di gara (CIG)”.
La delibera ANAC n.591 del 28 luglio 2021 si è di nuovo occupata di proroga tecnica con riferimento all’acquisizione di beni e servizi nel settore della sanità.

Anche in questo caso è emerso che le ragioni dell’utilizzo della proroga sono riconducibili ad una mancata programmazione degli acquisti centralizzati, oltre che ad una difficoltà tecnica nella stesura della legge di gara da parte degli uffici a questo designati.

Avv. Marco Boni