Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici e l’avvalimento di garanzia

Avv. Maria Ida Tenuta

La recente sentenza del TAR Liguria, del 25 giugno 2024, n. 231 si è occupata dell’istituto dell’avvalimento, come disciplinato dall’art. 104 del D.Lgs. 36/2023, ed in specie dell’applicabilità dell’avvalimento di garanzia durante la vigenza del Nuovo Codice.

Come noto, la giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici D.lgs n. 50/2016 ha distinto due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del citato Codice:

– quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;

– quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo (ex multis, Cons. Stato, Sez.  V, 14 gennaio 2022 n. 257 e Cons. Stato, Sez.  III, 4 gennaio 2021 n. 68).

Orbene, l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 sembra non comprendere più nella definizione di avvalimento la tipologia “dell’avvalimento di garanzia”.

L’art. 104, comma 1, D.Lgs. 36/2023 definisce l’avvalimento come un’operazione negoziale in cui sussiste l’obbligo da parte dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” stabilendo che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.

Tale formulazione pare quindi riferita solo avvalimento tecnico-operativo, mentre nel caso di avvalimento di garanzia l’impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell’ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento.

Ci si è chiesti allora se l’avvalimento di garanzia fosse ancora applicabile alla luce del Nuovo Codice appalti.

La recente giurisprudenza aveva escluso l’applicazione dell’avvalimento di garanzia in quanto non contemplato nella definizione fornita dall’art. 104, comma 1, cit: “L’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che definisce l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”, risulta tagliato in relazione al cd. “avvalimento operativo”, non in relazione all’avvalimento di garanzia, ove per consolidata giurisprudenza non è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche” (T.A.R. Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; cfr. anche T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, Ord. 23.5.2024, n. 166).

La sentenza in commento ritiene, invece, applicabile l’avvalimento di garanzia anche sotto la vigenza del D.Lgs. 36/2023.

Nel caso di specie, la procedura di gara aveva ad oggetto la fornitura di materiale di convivenza (prodotti di carta e simili) a favore degli enti del Servizio Sanitario regionale.

La seconda classificata chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della prima classificata, censurando, fra gli altri motivi di ricorso, la legittimità del contratto di avvalimento prodotto dall’aggiudicataria in quanto lo stesso aveva ad oggetto il requisito del fatturato specifico richiesto dalla lex specialis, da considerarsi nullo perché privo dell’indicazione delle specifiche risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Il TAR adito ha respinto la doglianza ritenendo che si trattasse di contratto di avvalimento di garanzia, avente ad oggetto requisiti economico-finanziari e non tecnici, per il quale non è richiesta l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione, tipica, invece, dell’avvalimento operativo.

Il Collegio ha ritenuto inoltre che l’avvalimento di garanzia sia applicabile anche sotto la vigenza del Nuovo Codice.

In particolare, secondo la sentenza del TAR Liguria, anche se l’art. 104 D.Lgs. 36/2023 non menziona l’avvalimento di garanzia, tale tipologia di avvalimento sarebbe comunque applicabile in forza di quanto stabilito dalla Direttiva 2024/24/UE agli artt. 58, comma 3, e 63, che risulta essere autoesecutiva, e di cui il D.Lgs. 36/2023 è attuativo.

Ed infatti, la sentenza in commento ha così argomentato: “L’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.

Tale Direttiva, infatti, ha stabilito: – all’art. 58, comma 3, che “Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo [cd. fatturato GENERICO, n.d.e.], compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” [cd. fatturato SPECIFICO, n.d.e.];

– all’art. 63 (“Affidamento sulle capacità di altri soggetti”) che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.”.

Pertanto la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia come quello oggetto del presente giudizio.” (TAR Liguria, sent. del 25 giugno 2024, n. 231). In conclusione, la sentenza in commento ritiene applicabile l’avvalimento di garanzia in relazione ai requisiti economico-finanziari anche se il nuovo art. 104 del D.Lgs. 36/2023 al comma 1 fornisce una definizione dell’avvalimento che ricomprende testualmente soltanto l’avvalimento operativo; in specie, il TAR  valorizza gli artt. 58 e 63 della Direttiva 2024/24/UE – di cui il D.Lgs. 36/2023 dovrebbe essere attuativo – e che risulta essere autoesecutiva e quindi idonea a integrare quanto non espressamente disciplinato dall’art. 104 cit..