Oltre la lex specialis di gara: fondamenti e codificazione dell’agere amministrativo nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici

Avv. Stefano Cassamagnaghi

Il TAR per la Sicilia – Catania, con sentenza n. 3738/2023 del 12 dicembre 2023, si è pronunciato in merito ai confini, ora codificati alla luce del D. Lgs. 36/2023, dei canoni fondanti l’azione amministrativa nel settore dei contratti pubblici.

Nello specifico, si trattava di una procedura di gara, ai sensi dell’art. 50, co. 1 D.lgs. 36/2023, per l’affidamento del “Servizio full risk per la verifica degli standard di sicurezza e igiene ambientale presso i Presidi Ospedalieri dell’I.R.C.C.S. Bonino Pulejo di Messina, per la durata di 12 mesi” da aggiudicarsi agli operatori economici interessati previa apposita indagine di mercato finalizzata a determinare la base d’asta.

La società ricorrente, a seguito della impossibilità di partecipare utilmente alla procedura di gara mancandone le condizioni imposte dalla Stazione Appaltante, impugnava la lex specialis chiedendone l’annullamento e/o la declaratoria di nullità, previa concessione di misure cautelari, nella parte in cui si prevedeva quale condizione preliminare per il positivo invio dell’istanza di partecipazione l’effettuazione di un “sopralluogo obbligatorio, pena esclusione, presso le strutture oggetto del servizio e secondo le modalità indicate nel Disciplinare di Gara”, censurandone la violazione del principio di accesso al mercato e dei principi di adeguatezza e proporzionalità in quanto lesivo del favor partecipationis oltre che “introduttivo di un requisito di partecipazione non previsto dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), non attenendo né all’offerta tecnica né a quella economica”.

In particolare, alla luce dei chiarimenti formulati in sede di manifestazione di interesse alla partecipazione, la ricorrente fondava le proprie doglianze lamentando che l’imposto obbligo per ciascun concorrente di effettuare il sopralluogo entro un termine stabilito, con successiva allegazione del relativo attestato alla domanda di partecipazione a pena di esclusione, fosse da considerarsi illegittimo e contrario ai principi di massima partecipazione. Conseguentemente, la censura si focalizzava essenzialmente sulla presunta “abnorme compressione del principio di apertura concorrenziale” concretizzatasi in quelle misure considerate non adeguate e proporzionali laddove “per la partecipazione alla RDO, ciascun concorrente è tenuto all’effettuazione di un sopralluogo obbligatorio”.

Invero, risulta in primo luogo da evidenziare, ancor prima di individuare l’effettiva portata della censura mossa dalla ricorrente in punto di violazione dei dettami del buon agere amministrativo, come il nuovo Codice dei Contratti Pubblici si sia fatto attore, in specie nella Parte I del Libro I, della codificazione dei principi che riguardano l’intera materia dei contratti pubblici. Tale codificazione costituisce un’evidente innovazione, che si estrinseca al di là della mera cristallizzazione all’interno del Nuovo Testo, in quanto l’edificazione di siffatta attività rielaborativa opera quale decisivo rinnovo della disciplina in materia essendo di tutta evidenza come “i principi rendono intellegibile il disegno armonico, organico e unitario sotteso al codice rispetto alla frammentarietà delle sue parti, e consentono al tempo stesso una migliore comprensione di queste, connettendole al tutto” (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 maggio 2013, n. 13).

Evidente, pertanto, come elemento fondante sia stata la volontà di costituire non una semplice attività di riordino ed aggiornamento bensì di predisposizione di un progetto avente una visione pro futuro, in linea non solamente su scala nazionale ma anche coerente ai dettami derivanti dalle Direttive europee in punto di affidamenti pubblici, assolvendo appieno a quella funzione principe di ogni Codice identificabile nella sua “tendenza a costituire un “sistema” normativo” (così la Relazione Illustrativa). D’altronde il ricorso alla codificazione dei principi assolve “a una funzione di completezza dell’ordinamento giuridico e di garanzia della tutela di interessi che altrimenti non troverebbero adeguata sistemazione nelle singole disposizioni” (ibidem). Risultato, fiducia, accesso al mercato, buona fede e tutela dell’affidamento, solidarietà e sussidiarietà orizzontale, autoorganizzazione amministrativa, autonomia negoziale, conservazione dell’equilibrio contrattuale, tassatività delle cause di esclusione: questi i principi con il quale esordisce il nuovo Codice.

Nel caso di specie, invero, vengono in contestazione i due principi essenziali, inscindibilmente legati, identificati nel “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” (principio del risultato) e nella “valorizzazione dell’autonomia decisionale dei funzionari pubblici” (principio della fiducia), entrambi diretti e propedeutici a realizzare l’azione amministrativa “in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile”. Si ritrova, pertanto, da un lato, la concretizzazione e tutela di quell’interesse pubblico che vede “come finalità principale che [le] stazioni appaltanti ed enti concedenti devono sempre assumere nell’esercizio delle loro attività” e, dall’altro, la codificazione di quella ricerca costante, nella forma del dialogo tra amministrazione ed operatori economici, alla quale si deve tendere per consentire alle amministrazioni di sondare compiutamente il mercato al fine di garantire il massimo soddisfacimento degli interessi pubblici e della collettività. L’insieme costituisce pertanto il filo rosso che guida l’azione delle stazioni appaltanti le quali, nel tendere al “miglior risultato possibile” nonché “al più virtuoso” in difesa dell’interesse pubblico, selezionano – con adeguata legge di gara – gli operatori economici che “dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento”.

Alla luce delle considerazioni esposte, la richiesta formulata dalla stazione appaltante di ritenere nella lex specialis di gara la “visita sul luogo” come “indispensabile alla formulazione dell’offerta fissare un termine per il sopralluogo [..] quale adempimento obbligatorio da compiersi entro il 3.11.2023” costituisce attuazione, per il tramite dei nuovi codificati principi prima menzionati, del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità, già strutturati nella Legge 241/1990. Prevedere, infatti, il previo svolgimento di un sopralluogo entro un preciso termine quale requisito indefettibile ai fini di una corretta formulazione dell’offerta da parte di un operatore economico interessato a partecipare non risulta “manifestamente irragionevole e illogico” essendo siffatto elemento “strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi”, che “è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica” (ex multis, TAR Latina, Sez. I, n. 551/2019). Le stazioni appaltanti possono – rectius, sono tenute, proprio in virtù della massima efficienza nella tutela dell’interesse pubblico – a fissare “termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta” (art. 92, comma 1 D. Lgs. 36/2023) quale adempimento obbligatorio per l’operatore economico interessato. Evidente pertanto, l’esigenza sentita dal Legislatore di cristallizzare i principi idonei ad attuare, nel settore dei contratti pubblici, il principio costituzionale del buon andamento, che si estrinseca, ora, “nell’obbligo di indicare in modo chiaro e percepibile i requisiti previsti ai fini della partecipazione a una gara” per la stazione appaltante, ora, nell’“assumere una condotta confacente alla diligenza che viene richiesta a chi riveste una determinata qualifica professionale” quale canone necessario per l’operatore economico.

In conclusione, pertanto, l’evidenza si riviene nel bilanciamento e valutazione di opportunità tra miglior risultato e massima garanzia del favor partecipationis operata dall’amministrazione la quale, laddove riscontri quale indefettibile necessità l’espletamento del sopralluogo in quanto “strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi” (così Cons. Stato, Sez. III, n. 60339/2020), costituisce l’esito di una valutazione di discrezionalità tecnica operata secondo logica e ragionevolezza non essendo altrimenti possibile per l’offerente, in considerazione dello specifico oggetto dell’affidamento, “trarre le dovute informazioni indispensabili ad assicurare la predisposizione dell’offerta tecnica ed economica, nonché della correlata relazione sulle modalità di erogazione del servizio”.