Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Avv. Maria Ida Tenuta
La recente sentenza del TAR Campania del 6 maggio 2024 n. 2959 ha applicato il principio di risultato e il principio della fiducia a due istituti “tradizionali”: i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in sede di gara e il principio di equivalenza.
Come noto, il primo articolo del D.Lgs. 36/2023 è dedicato al principio di risultato, che permea l’intero impianto normativo e che rappresenta una delle novità più importanti introdotte dal nuovo codice.
Il risultato a cui le stazioni appaltanti devono mirare, in linea generale, è l’affidamento e la realizzazione di commesse pubbliche di qualità, al miglior prezzo possibile e nel minor tempo possibile.
Il principio di risultato richiama, a sua volta, i principi fondamentali su cui si deve fondare l’azione amministrativa ovvero l’efficacia, l’efficienza e l’economicità, che sono espressione del principio buon andamento della Pubblica amministrazione, sancito dall’art. 97 Cost..
La novità è rappresentata dal fatto che il principio di risultato – seppur essendo declinazione di altri principi cardine dell’azione amministrativa – risulta essere prioritario ossia gli altri principi diventano strumentali al suo raggiungimento.
Il principio di risultato risulta essere inoltre il criterio prioritario per l’esercizio della discrezionalità amministrativa (art. 1, comma 4, D.Lgs. 36/2023).
Dall’entrata in vigore del Codice la giurisprudenza ha fatto piena applicazione del principio del risultato traducendosi – in termini di sindacato – come espressione di una valutazione non più formale ma sostanziale (di scopo appunto) della questione giuridica controversa (ad es. sull’applicazione del principio di risultato al soccorso istruttorio sent. TAR Bolzano, 25.10.2023 n. 316 e sull’applicazione del principio di risultato alla verifica dell’anomalia sent. TAR Milano, 28.09.2023 n. 2171).
Il principio della fiducia è disciplinato dall’art. 2 del D.Lgs. 36/2023 e stabilisce che nel settore dei contratti pubblici, l’attribuzione e l’esercizio del potere dovrà fondarsi sulla fiducia reciproca tra i funzionari, i cittadini e gli operatori economici.
Il principio della fiducia è volto a rafforzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, le cui valutazioni per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni dovranno garantire l’applicazione del suddetto principio del risultato.
Secondo la giurisprudenza il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente nel senso che il nuovo principio – guida della fiducia porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica o ad acquisire servizi e forniture nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della Pubblica Amministrazione verso il miglior risultato possibile. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata in quanto l’art.2 precisa che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare implicando il rispetto reciproco dei principi di legalità, trasparenza e correttezza(TAR Sicilia, Catania, 12.12.2023 n. 3738, ibidem Consiglio di Stato, Sez. V, 27.02.2024 n. 1924).
La sentenza in commento si inserisce nel filone interpretativo appena indicato, considerando il principio del risultato e della fiducia quali parametri interpretativi della disciplina di gara.
La controversia all’attenzione del TAR nasce da una procedura di gara avente ad oggetto la fornitura di medicazioni generali e specifiche indette da due Aziende Sanitarie.
Secondo la ricorrente l’aggiudicataria avrebbe presentato un’offerta difforme ai requisiti minimi richiesti dalla lex specialis in quanto nelle confezioni monodose offerte da quest’ultima il dosaggio sembrerebbe superiore a quello richiesto e il numero dei pezzi del prodotto offerto dall’aggiudicataria sarebbe inferiore a quello indicato dalla disciplina di gara.
Sul punto la stazione appaltante con un chiarimento aveva convertito la richiesta “per pezzo” del prodotto nell’equivalente calcolo in ml del prodotto stesso, al fine di garantire la comparabilità delle offerte e il più corretto confronto concorrenziale secondo il principio di equivalenza; anche sulla base del chiarimento la stazione appaltante aveva ritenuto quindi corretta la formulazione dell’offerta dell’aggiudicatario.
Secondo il ricorrente l’aggiudicazione sarebbe, invece, illegittima attesa la presentazione di un’offerta difforme alle prescrizioni della lex specialis e la presenza di un chiarimento innovativo della disciplina di gara.
Il TAR adito ha respinto il ricorso confermando la legittimità dell’operato dell’Amministrazione che avrebbe fatto corretta applicazione del principio di risultato e del principio della fiducia.
In particolare, secondo il Collegio il chiarimento non aveva portata innovativa bensì ha fatto corretta applicazione del principio di equivalenza: “la stazione appaltante ha mostrato di optare per un’interpretazione delle prescrizioni poste dal capitolato di gara tale che, in ragione dell’acclarata sostanziale equivalenza funzionale dei prodotti offerti, in quanto entrambi idonei a soddisfare il fine ultimo dell’affidamento, sconfessasse il carattere apparentemente vincolante e tassativo delle specifiche tecniche indicate con riguardo al confezionamento ed al dosaggio del farmaco richiesto per ciascun KIT, riconoscendone così la portata indebitamente limitativa della massima partecipazione competitiva all’indetta gara… omissis … Per vero, il principio di equivalenza ha, per consolidata giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019 n. 5258), proprio lo scopo di evitare che, attraverso la previsione di specifiche tecniche troppo dettagliate e non indispensabili dal punto di vista funzionale, ovvero delle esigenze previamente selezionate dalla stazione appaltante, risulti irragionevolmente limitata la libera competizione fra gli operatori economici, così da precludere la considerazione di offerte, sostanzialmente corrispondenti a quanto richiesto, seppure solo apparentemente prive di talune caratteristiche, tuttavia compensate da altre di analoga funzionalità.”.
Il provvedimento di aggiudicazione in questione risulterebbe inoltre legittimo anche alla luce del principio di risultato e del principio della fiducia: “L’art. 1 del predetto D.lgs. n. 36 del 2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del D.lgs. n. 36 del 2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad un’interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.
L’art. 1 del nuovo Codice degli appalti pubblici, in particolare, tratta il principio del risultato, rivolto essenzialmente agli enti committenti (stazioni appaltanti e enti concedenti) e riguarda l’iter complessivo del contratto, cioè sia la fase di affidamento che quella di esecuzione. Nello specifico il principio del risultato è inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, affinché l’affidamento del contratto e la sua esecuzione avvengano con la massima tempestività ed il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. La massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo costituiscono, dunque, le due declinazioni principali del principio in parola, cui sono funzionali gli altri elementi indicati nei successivi commi: la concorrenza tra gli operatori economici, funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, e la trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nell’applicazione delle disposizioni del Codice.”
In concreto, il principio di risultato come parametro interpretativo delle altre norme del Codice si traduce “…nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare; dall’altro valorizza il raggiungimento del risultato come elemento di valutazione del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, sia ai fini della valutazione delle loro responsabilità – di cui al successivo principio della fiducia – sia ai fini dell’attribuzione degli incentivi previsti dalla contrattazione collettiva. La declinazione del principio del risultato contenuta nel comma 4 appare quindi destinata ad avere un maggiore impatto sui comportamenti concreti delle amministrazioni, soprattutto con riguardo all’interpretazione ed all’applicazione delle regole di gara, dovendo entrambe le fasi essere ispirate al risultato finale perseguito dalla programmata operazione negoziale, di cui assume un profilo dirimente la sua destinazione teleologica”.
Sulla base di tale assunto il TAR ha quindi affermato che il chiarimento reso dalla stazione appaltante si è posto pienamente in linea con le innovative coordinate normative cui deve ispirarsi l’azione amministrativa in quanto l’Amministrazione ha optato per un’interpretazione delle regole di gara ispirata all’implicito principio dell’equivalenza funzionale fra i prodotti, in tal modo assicurandosi il conseguimento del “miglior risultato” possibile ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità nel segmento di mercato interessato e a realizzare “la causa concreta” del contratto pubblico.
In conclusione, con la sentenza in commento il principio di risultato viene considerato indissolubilmente connesso al principio della fiducia, che deve essere caratterizzata dal rispetto reciproco – da parte sia della stazione appaltante che dell’operatore economico – della trasparenza, della correttezza e della legalità.
Il principio del risultato consente di superare letture formalistiche della disciplina di gara per raggiungere al miglior risultato possibile per l’Amministrazione che indice la gara.
È interessante la pronuncia laddove afferma che il miglior risultato possibile si sostanza non solo nello scegliere la migliore offerta celebrando la gara in maniera tempestiva, ma anche che il risultato si sostanza nel realizzare la “causa concreta” – di matrice civilistica – del contratto pubblico ossia nell’ottenere dall’aggiudicatario il prodotto con le caratteristiche funzionali di cui l’Amministrazione necessita, senza ricadere in inutili formalismi ma valorizzando la capacità in concreto del prodotto di raggiungere lo scopo e realizzare l’interesse pubblico sotteso all’operazione economica oggetto del contratto.
