Avvalimento tecnico-operativo e fatturato specifico nel nuovo Codice: l’irrilevanza delle indicazioni a carattere meramente cartolare

Avv. Anna Cristina Salzano

Il TAR per il Veneto – Venezia, con sentenza n. 1886/2024 del 17 luglio 2024, si è soffermato sui confini definitori ed operativi dell’istituto dell’avvalimento alla luce del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

Nel caso all’esame del TAR si trattava di un appalto di servizi, bandito con procedura aperta telematica ex art. 71 D. Lgs. 36/2023, finalizzato alla creazione di una piattaforma software unica per la gestione idrica, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La società ricorrente, esclusa dalla procedura di gara a seguito di valutazione negativa del contratto di avvalimento che non indicava “quali siano le risorse e i mezzi prestati messi a disposizione con l’avvalimento e/o quali siano le modalità con le quali il concorrente potrà utilizzare le capacità dell’ausiliaria”, impugnava il provvedimento di esclusione, censurando, essenzialmente, la violazione dell’art. 104, comma 1, D. Lgs. 36/2023 e, correlativamente, della Direttiva “Appalti” 2014/25/UE ritenendo come il contratto di avvalimento di garanzia presentato in sede di offerta fosse da ritenersi satisfattivo dei requisiti posti dalla lex specialis in quanto “avrebbe determinato in modo specifico quanto fornito e messo a disposizione da parte della ausiliaria” pur non essendo necessaria la dimostrazione, diversamente dall’avvalimento operativo, “di specifiche professionalità o mezzi tecnici da impiegare nell’esecuzione dell’appalto” .

In particolare, la ricorrente sottolinea come il contratto di avvalimento sottoscritto, avente ad oggetto il fatturato specifico e determinando “in modo specifico quanto fornito e messo a diposizione da parte dell’ausiliaria”, sarebbe pienamente rispondente ai dettami normativi di cui all’art. 104 cpv., individuando specificatamente “le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata e [fornendo] quindi le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari” ovvero mettendo a disposizione “la complessiva solidità finanziaria e il relativo patrimonio esperienziale nonché i seguenti mezzi […]”.

 Conseguentemente, la censura si focalizzava sulla presunta errata valutazione mossa dall’amministrazione la quale avrebbe contestato la soddisfazione del requisito di gara qualificando erroneamente il requisito richiesto del fatturato specifico quale “capacità tecnica del concorrente, dimostrata dall’esperienza acquisita nello svolgimento di contratti analoghi, e non meramente la solidità finanziaria dell’operatore”, come tale non sussumibile in un contratto di avvalimento di garanzia bensì solamente “tecnico-operativo”.

Invero, risulta in primo luogo da evidenziare, ancor prima di individuare l’infondatezza delle censure di parte ricorrente, come l’istituto dell’avvalimento, declinato nelle forme di avvalimento tecnico-operativo e di garanzia, sia stato oggetto di rilevante razionalizzazione con l’avvento del nuovo Codice del 2023. L’art. 104 D. Lgs. 36/2023, infatti, ha determinato “un vero e proprio cambio di impostazione” (così la Relazione illustrativa) incentrando la disciplina sul contratto di avvalimento piuttosto che sul mero sistema del prestito dei requisiti. Nella vigenza del Codice del 2016 (art. 89), infatti, l’istituto in parola era stato previsto, a seguito di numerosi approdi giurisprudenziali, nella suddetta bipartizione, distinguendo – da un lato – l’avvalimento “tecnico-operativo”, finalizzato a mettere a disposizione “i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate”, e – dall’altro – quello “di garanzia”, diversamente finalizzato a mettere a disposizione “la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.” (così TAR Genova, Sez. I., n. 462/2024). Diversamente, l’art. 104 del nuovo Codice richiede come necessaria nel contratto di avvalimento “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”, riferibile alla fattispecie tecnico-operativo. Difatti, se per quest’ultimo la ratio consta nel prestare dotazioni o risorse altrimenti non in possesso all’ausiliata, nel caso dell’avvalimento di garanzia la finalità si riscontra nell’obbligo a “rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell’ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento” (idibidem).

Purtuttavia, l’incompatibilità testuale tra la riportata previsione e l’avvalimento di pura “garanzia”, laddove per consolidata giurisprudenza si è giunti ad affermare come “non [sia] necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche” (TAR Veneto, Sez. I, n. 1389/2024), non determina altresì la sua espunzione tout court dell’ordinamento: la Direttiva appalti n. 2014/24/UE, prevedendo che “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” (art. 58, comma 3) ammette, per mezzo della definizione di un equipollente strumento sovranazionale ed in virtù della sua natura auto-esecutiva, l’avvalimento di garanzia (così anche TAR Genova, Sez. I., n. 462/2024).

Nel caso di specie, all’evidenza di quanto appena affermato, fuori fuoco apparirebbe la censura di parte ricorrente laddove sostiene che il fatturato specifico sarebbe un requisito economico-finanziario – e, di conseguenza, un avvalimento di garanzia, quindi privo della necessaria precisa indicazione delle risorse dei mezzi messi a disposizione da parte dell’ausiliaria – per il sol fatto che sia “ancorato ad un dato verificatosi nel passato (vale adire ai lavori analoghi realizzati nell’ultimo quinquennio) e non al possesso di specifiche professionalità o mezzi tecnici da impiegare nell’esecuzione dell’appalto”.

E infatti, richiamando l’art. 100, comma 11, D. Lgs. 36/2023, sostiene il Giudice come il nuovo Codice dei Contratti Pubblici qualifichi espressamente “come requisito di capacità tecnica e professionale” il requisito esperienziale del c.d. fatturato specifico, evidenziando come la giurisprudenza amministrativa prevalente fosse concorde nel ritenerlo satisfattibile (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 8126/2023), laddove previsto dalla legge di gara quale “espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico finanziaria”, non mediante l’avvalimento di garanzia bensì solamente quello operativo. Conseguentemente, in quanto finalizzato a garantire il possesso delle capacità tecniche ed organizzative necessarie ad eseguire correttamente il servizio, necessita la concreta messa a disposizione da parte dell’ausiliaria “di risorse determinate, espressamente individuate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo”.

Orbene, ad immediato corollario di quanto appena evidenziato risulta quindi come sia conditio sine qua non per l’ammissibilità di un’offerta soggetta ad un contratto di avvalimento (operativo) l’indicazione puntuale di tutte le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali [messe a disposizione] per tutta la durata dell’appalto”, non essendo sufficiente la mera elencazione puntuale del requisito esperienziale prestato. E, infatti, il limitarsi “dichiarare di volersi obbligare “in fase di gara e per tutta la durata dell’appalto in caso di aggiudicazione” a mettere a disposizione i requisiti di cui è carente, senza alcuna ulteriore precisazione, non può essere considerato elemento sufficiente a soddisfare le richieste di cui all’art. 104, comma 1 cpv. Alla luce di quanto sopra, nel respingere il ricorso, appare come dal contratto di avvalimento (operativo), seppur non sia strettamente necessario che si spinga “sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera o all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 3682/2017), si evinca purtuttavia che l’impegno assunto dall’ausiliaria “non si limiti a dichiarazioni di carattere meramente cartolare e astratto” ma debba necessariamente risolversi nella “concreta messa a disposizione delle necessarie risorse e dell’apparato organizzativo dell’ausiliaria” (Cons. Stato, Sez. III, n. 2894/2018), consentendone quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 3682/2017).