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Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Una questione che da sempre occupa le stazioni appaltanti per i riverberi che comporta in ordine alla ammissione o meno dell’operatore economico é quella relativa alla possibilità di attivare il soccorso istruttorio nei confronti del concorrente che abbia omesso di effettuare il pagamento del contributo a favore di Anac entro i termini stabiliti nella documentazione di gara
Sul punto le posizioni sono divergenti ma , prima di analizzarle, appare opportuno un preliminare inquadramento normativo
“L’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 prevede che «L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche».
In ragione della previsione normativa circa l’obbligatorietà del versamento del contributo quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure di appalto di lavori, una parte della giurisprudenza ( ved tra le tante Consiglio di Stato Sez V 24 ottobre 2023 n. 9186; Cons. Stato, IV, 25 luglio 2023, n. 7252 ) ha assunto una posizione rigorosa che, valorizzando il dato temporale, ritiene che , se il pagamento non avviene nei termini, l’operatore deve essere escluso senza possibilità di sanatoria postuma.
In particolare per il Giudice di secondo grado se “ il soccorso istruttorio consente di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, nonché la
mancanza, incompletezza e […] ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del
documento di gara unico europeo si pone evidentemente al di fuori di tale perimetro il compimento ex novo di un atto (in specie, un versamento) dovuto quale «condizione di ammissibilità» prevista dalla legge e fatta propria della lex specialis: non si consentirebbe infatti, in tal modo, di sanare una carenza formale o una irregolarità, men che meno documentale, bensì di compiere un atto nuovo, peraltro già necessitato ed elevato dalla legge a condizione di ammissibilità dell’offerta (cfr.Cons. Stato, n. 7252 del 2023, cit.)”.
Contrapposto a questa posizione vi è un orientamento giurisprudenziale , sempre del Consiglio di Stato, che invece reputa favorevolmente la possibilità di attivare il soccorso istruttorio nel caso di accertamento del mancato versamento del contributo obbligatorio.
“Il tardivo pagamento del contributo non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”; con la conseguenza che la previsione della legge speciale intesa nel senso sopra citato sarebbe affetta da nullità insanabile e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; Cons.Stato V, 7 settembre 2023, n. 8198)».
Secondo i giudici infatti “L’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto per l’adempimento del dovere di
soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione
appaltante di richiedere all’interessato (anche «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale» della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante”.
Ci troviamo pertanto ( e, aggiungiamo, per l’ennesima volta ) di fronte ad un contrasto giurisprudenziale che non giova certamente a dare agli uffici, chiamati a prendere una decisione circa l’esclusione o meno del concorrente, indicazioni utili per assumere una posizione che possa superare le forche caudine di un possibile ricorso
A complicare il quadro vi è poi la posizione di ANAC , da sempre, comprensibilmente, aderente alla posizione più rigorosa
Con la Delibera n. 30 del 17 gennaio 2024
e, da ultimo, nella Delibera 5 giugno 2024, n. 277, si afferma che:
-“l’Autorità, sia nel bando tipo n. 1/2021 sia in diversi pareri, ha aderito al primo dei
citati orientamenti giurisprudenziali, ritenendo ammissibile il soccorso istruttorio solo per dimostrare l’avvenuto pagamento del contributo di gara entro il termine di
scadenza per la presentazione delle offerte e non già per effettuare tardivamente il
pagamento dovuto (delibera n. 212/2022; delibera n.765/2021; delibera n.151/2023)”;
L’Autorità ha avuto modo di precisare, nella FAQ 1.2 relativa al nuovo bando tipo n.
1/2023 in tema di conseguenze dell’omesso pagamento del contributo di gara, che:
“Qualora il pagamento non risulti dal sistema, la stazione appaltante può richiedere,
mediante soccorso istruttorio, la regolarizzazione tramite inserimento nel FVOE della ricevuta di avvenuto pagamento avente data anteriore al termine fissato per la
presentazione delle offerte. In caso di inottemperanza alla richiesta nel termine
stabilito dalla stazione appaltante o di inserimento di ricevuta recante data successiva al termine per la presentazione delle offerte, l’offerta è dichiarata inammissibile.
Relativamente al contributo ANAC il soccorso istruttorio può infatti essere utilizzato
per integrare la domanda con la produzione di atti o documenti attestanti fatti già
avvenuti al momento della scadenza per la sua presentazione, risultando altrimenti
non rispettata la scadenza medesima.”
Nelle stesse FAQ al Bando tipo 1-2023 aggiornate al 12 gennaio 2024, alla domanda
“1.1. Con quali modalità si procede alla verifica dell’intervenuto pagamento del
contributo in favore dell’Autorità in caso di ricorso all’inversione procedimentale?”,
ANAC ha risposto: “Il pagamento del contributo in favore dell’Autorità è condizione di ammissibilità dell’offerta”.
Nella Nota Illustrativa al Bando Tipo 1-2023, al paragrafo 17, ANAC apre alla tesi favorevole all’applicazione del soccorso istruttorio nei termini sotto riportati,
“ Con una previsione innovativa e conforme
agli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n.
1175), nel disciplinare è chiarito che il pagamento del contributo è condizione di
ammissibilità dell’offerta, così come previsto dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005. È specificato, altresì, che l’avvenuto pagamento è verificato mediante il
FVOE e che il mancato pagamento è sanabile mediante soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”
La questione è stata ripresa con la recente sentenza del Tar Roma, sez. III-quater n. 3340/2024 che, valorizza proprio l’inciso contenuto nella relazione tecnica (che si esprime diversamente da quanto previsto nel bando tipo 1/2023) dando così rilievo alla tesi favorevole alla ammissibilità del soccorso istruttorio.
Si potrebbe allora affermare che , dopo tante incertezze, si è pervenuti ad una soluzione condivisa ?
Sull’argomento si registra una recente sentenza del Tar Puglia-Bari, Sez. III, n. 885 del 19 luglio 2024 che non aiuta certamente a delineare un punto fermo sulla questione
La fattispecie per la quale è stato investito il giudice di primo grado riguardava l’esclusione di un concorrente che , causa disfunzione tecnica della piattaforma, non era riuscito a versare il contributo entro i termini di presentazione dell’offerta
La stazione appaltante aveva quindi attivato il soccorso istruttorio invitandolo a produrre la prova dell’avvenuto pagamento nei termini di presentazione dell’offerta
Il concorrente provvedeva attraverso un versamento successivo alla originaria scadenza, per un importo peraltro inferiore a quello dovuto
Da qui la conferma , da parte della Stazione Appaltante, dell’esclusione concorrente per una duplice motivazione:
– da un lato è stata ritenuta preclusiva alla partecipazione alla procedura concorsuale la circostanza che il pagamento, come comprovato dalla documentazione esibita dalla società, fosse avvenuto dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte;
– dall’altro lato, la Stazione appaltante sanzionava il fatto che,
nonostante il soccorso istruttorio, la ricorrente avesse provveduto al pagamento
dell’importo di € 33,00, anziché della somma effettivamente dovuta a norma di legge (€ 90,00)”.
I giudici hanno ritenuto di confermare l’esclusione basandola sul fatto che il pagamento non era dell’importo dovuto , ritenendo irrilevante l’argomentazione collegata alla mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento nei termini originari, dal momento che “la ricorrente ha comprovato che il mancato pagamento del contributo entro il termine di scadenza delle offerte fosse da imputare ad un mal funzionamento dei sistemi informatici, che non ha consentito di provvedere al relativo adempimento”.
Nulla da eccepire sulla posizione del Tar che però ha mantenuto un atteggiamento ambiguo rispetto alla vera questione poichè si è limitato ad aderire alla possibilità di ammettere il soccorso istruttorio in quanto collegato ad una disfunzione tecnica ,ma senza prendere posizione sull’argomento centrale , vale a dire quello di poter prescindere comunque dalla dimostrazione del pagamento nei termini così come invece preteso dalla stazione appaltante L’incertezza interpretativa dunque rimane con buona pace di chi si dovrà adoperare per decidere l’ammissione o meno del concorrente che non abbia provveduto nei termini a versare il contributo richiesto
