Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
La questione che viene affrontata è la seguente: il cd ”avvalimento di garanzia” trova ancora conferma con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici?
Per meglio comprendere la questione cerchiamo innanzitutto di inquadrare l’istituto delineandone le funzioni alla luce del quadro normativo di riferimento
Per fare questo si rende però necessario partire dall’analisi dell’art 89 del Codice abrogato ( D Lgs 50/2016 ) che ,al comma 1 , ammetteva , per il concorrente che ne era privo, di avvalersi dei requisiti di capacità economica finanziaria di altro soggetto ,per poter così soddisfare i requisiti di partecipazione richiesti dalla stazione Appaltante in sede di gara.
In particolare la norma fa riferimento agli appalti di fornitura e servizi ( per i lavori il requisito partecipativo è dato unicamente dal possesso dell’attestazione SOA per le categorie e classi richieste ) dove spesso al concorrente viene richiesta la dimostrazione di un fatturato significativo collegato all’ambito della prestazione oggetto dell’appalto.
Quale è allora la funzione dell’avvalimento di garanzia e in che termini si distingue dal cd “avvalimento operativo” anch’esso disciplinato all’epoca dal citato art 89 ?
Il Consiglio di Stato ha ben delineato questi aspetti in una pronuncia (Sez. V, Sentenza 14 gennaio 2022, n. 257) di cui si riportano alcuni passaggi del dispositivo.
“E’ noto che mentre ricorre l’avvalimento di garanzia laddove l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante delle sue capacità di fare fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento, l’avvalimento è operativo quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale (in termini, tra le tante, Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6932).
In termini sostanziali, per chiarire la differenza tra le due forme di avvalimento, può osservarsi che l’impresa ausiliaria diviene, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, mentre nell’ipotesi di avvalimento c.d. tecnico od operativo, avente ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, è chiamata a mettere a disposizione determinate specifiche risorse (Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6693).”
Partendo da questa impostazione, ecco l’ulteriore conseguenza: nell’avvalimento tecnico – operativo, relativo al prestito dei requisiti tecnico – organizzativi, è ritenuta necessaria la materiale messa a disposizione e l’indicazione specifica di dotazioni tecniche, strumentali e di risorse umane da parte dell’impresa ausiliaria;
nell’avvalimento di garanzia, riferito al prestito dei requisiti economico-finanziari, al contrario non si rende necessaria l’indicazione puntuale nel relativo contratto dei mezzi e risorse messi a disposizione.
Fatta questa doverosa premessa si tratta ora di dare una risposta al quesito formulato in partenza, alla luce delle previsioni stabilite dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici ed, in particolare, dall’art 104 che disciplina , appunto, l’istituto dell’ avvalimento.
Dalla lettura del primo comma (“ L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti.”) emerge che non vi sia più alcun accenno agli elementi di natura economico-finanziaria che connotavano l’avvalimento di garanzia, avendo riguardo esclusivamente alle risorse tecniche, umane e strumentali.
Partendo da questo dato è stata pertanto messa in dubbio , da alcuna parte della dottrina, la perdurante vigenza dell’istituto, con indubbie ricadute sulla formulazione delle clausole partecipative nell’ambito di servizi e forniture che dovrebbero esplicitare l’impossibilità di ricorrere a tale istituto e quindi rendere necessari la costituzione di un raggruppamento temporaneo per soddisfare il requisito richiesto.
In questo scenario ecco allora una recente decisione del TAR Liguria Sez I 25 giugno 2024 n. 462 che, al contrario, sostiene la perdurante vigenza, nel nostro ordinamento, dell’istituto
La pronuncia trae spunto dal ricorso di un concorrente che aveva sostenuto l’illegittimità della ammissione di un concorrente per avere dimostrato il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando di gara ( nella fattispecie l’esecuzione negli ultimi tre anni di forniture analoghe a favore di soggetti pubblici e privati per un importo complessivo pari ad almeno il 20% dell’importo a base di gara del singolo lotto da affidare ) tramite appunto l’avvalimento di garanzia.
Tra i motivi di ricorso veniva pertanto contestata la mancanza in capo all’aggiudicatario del fatturato specifico richiesto. Ciò in quanto non doveva considerarsi valido ed efficace il contratto di avvalimento che l’aggiudicatario aveva stipulato con un’impresa ausiliaria ai fini del prestito del requisito del fatturato specifico, in relazione a due specifici profili: a) il contratto non contemplava la puntuale indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria; b) il contratto non aveva natura onerosa, non essendo stato previsto alcun corrispettivo in denaro a favore dell’impresa ausiliaria. Il giudice amministrativo ha respinto il ricorso.
Il Tar ha ritenuto di respingere il ricorso, sostenendo quindi l’operato della stazione appaltante, in virtù di una duplice motivazione
La prima concerne la perdurante vigenza dell’istituto in quanto prevista dalle direttive comunitarie
In particolare , l’avvalimento di garanzia continuerebbe ad avere cittadinanza nel nostro ordinamento in virtù di quanto previsto dalla Direttiva UE 2014/24. Infatti, l’articolo 63 della Direttiva fa riferimento all’avvalimento (secondo il legislatore comunitario «fare affidamento») tanto dei requisiti economico-finanziari che di quelli tecnico-organizzativi. Da questa evidenza il giudice amministrativo trae l’automatica conclusione che l’avvalimento di garanza, in quanto previsto dalla norma comunitaria, è tuttora consentito anche nel nostro ordinamento, in virtù dell’applicazione immediata e diretta della prima che prevale su quella nazionale. Ciò almeno in relazione agli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria.
La seconda motivazione è collegata alla non necessità di una espressa previsione di onerosità del contratto di avvalimento
Al riguardo il Tar Liguria ricorda l’orientamento giurisprudenziale già consolidato nel precedente regime normativo, secondo cui la mancanza di un corrispettivo non è di per sé indice della non onerosità del contratto di avvalimento. Quest’ultimo resta infatti valido se dallo stesso si possa comunque individuare un interesse, di natura direttamente o indirettamente patrimoniale in capo all’impresa ausiliaria per l’assunzione dei suoi obblighi. Nel caso di specie, tale interesse va identificato nell’opportunità dell’impresa ausiliaria di incrementare il suo curriculum, di per sè idoneo a compensare la mancanza di un corrispettivo. Va solo aggiunto che questa impostazione trova oggi esplicita conferma anche a livello legislativo, in virtù della chiara formulazione contenuta al comma 1 dell’articolo 104.
A questo punto occorre però chiedersi se la richiesta di un fatturato specifico in capo al concorrente possa configurarsi, anziché come requisito di natura finanziaria ( e quindi riconducibile all’eventuale avvalimento di garanzia ), quale requisito di capacità tecnica professionale e quindi rientrante nell’orbita dell’avvalimento operativo .
Sul punto va registrata la recente ed interessante sentenza del Tar Veneto Venezia, sez. I, 17 luglio 2024, n. 1886 che, partendo da una analisi del bando di gara, ha ritenuto potersi tratteggiare la richiesta di un fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e , conseguentemente, nel caso in cui il concorrente ne fosse sprovvisto, la possibilità di attivare l’avvalimento operativo
Traendo infatti spunto dal disciplinare di gara ove si stabiliva espressamente che “Al fine di provare la propria idoneità tecnica ed organizzativa allo svolgimento delle
attività oggetto del presente affidamento, l’operatore economico dovrà dimostrare di avere un fatturato specifico (FS), maturato nel triennio solare antecedente alla data di pubblicazione della presente procedura (01.02.2021-02.02.2024), determinato dallo svolgimento di un servizio analogo allo sviluppo software inerente alla gestione del rischio, di importo pari ad almeno 100.000,00” i giudici hanno ritenuto che si trattava di requisito tecnico – non di requisito economico – e che tale requisito era richiesto non al fine di assicurare la solidità economica del concorrente, bensì per garantire che questo fosse in possesso delle capacità tecniche ed organizzative necessarie ad eseguire correttamente il servizio.
Il riferimento normativo a sostegno di tale tesi non è tanto il richiamato art 104 bensì l’art 100/comma 11 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici in base al quale
“Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4, per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato nel triennioprecedente a quello di indizione della procedura “.
Secondo il Tribunale pertanto ciò che rileva non è tanto l configurazione in astratto del requisito richiesto , quanto la sua connotazione all’interno delle regole della gara
Così si legge infatti nel dispositivo
“la giurisprudenza amministrativa prevalente aveva già affermato che
qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della
capacità tecnica e non già di solidità economico finanziaria, e per la dimostrazione di
tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza non di un avvalimento di
garanzia, ma di un avvalimento operativo, il che comporta la necessità da parte
dell’ausiliaria di una concreta messa a disposizione di risorse determinate espressamente individuate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (Cons. Stato,
Sez. V, 1 settembre 2023, n. 8126; Cons. Stato, Sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784; Cons.
Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).
In conclusione si può affermare che quanto uscito dalla porta possa rientrare dalla finestra , forse ,anzi, con maggior tutela a favore delle Stazioni Appaltanti , in aderenza con la nuova impostazione del Codice vigente che pone al centro dell’istituto non il prestito dei requisiti in quanto tale, ma il contratto di avvalimento, che di quel prestito costituisce strumento attuativo.
